행정강제의 정당화 근거와 한계

최봉석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최봉석

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第38輯第4號

발행연도: 2010.6

수록면: 235 - 263 (29page)

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법을 집행하고 공익을 실현해 가는 과정에서 부과된 의무를 국민이 이행하지 않는 경우 이를 강제할 수 있는 수단 중 대표적인 것이 행정상 강제집행제도이다. 강제집행제도는 다른 수단에 비해 체계화되어 있기는 하지만 그 중요성에 비해 많은 기능적인 한계를 보이고 있다. 이로 인해 행정상 강제집행제도에 대한 검토와 개선이 시급하다고 할 것이다.행정상 강제집행제도에 대하여 국민에게 발하는 명령권에는 그 명령을 실현하기 위한 강제집행권이 포함되어 있다고 파악하는 것이 일반적이었다. 하지만 실정법에 명문규정이 없는 경우에 대해서 별도의 수권규정 없이도 강제집행을 할 수 있는가에 대해서는 견해가 대립하고 있다. 이에 대해 기본적으로 우선 구체적인 실정법의 분석을 통해 해결하여야 하고 명령권의 수권법규에서 강제집행권을 도출하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 즉 명령권이 강제집행의 가능성을 본질적으로 포함하는 것은 아니기 때문에 행정행위의 집행력은 행정행위의 본질에 고유한 것이 아니고, 법규가 인정하는 범위 안에서 행정행위에 수반되는 효력이라고 할 것이다. 이러한 행정상 강제집행제도에 대하여 독일의 경우 일반법인 행정집행법을 제정하고 있는 것에 비해 프랑스의 경우에는 행정상 강제집행을 제한적으로 인정하고 주로 형사사법권의 힘으로 이행을 확보하고 있다. 이와 달리 미국에서는 주로 민사소송 등 사법절차에 의한 해결을 원칙으로 하고 행정청 스스로의 집행은 매우 제한적으로 인정하고 있다. 하지만 우리의 강제집행제도는 독일과 유사한 방식을 취하고 있지만 일본과 같이 통일적이고 체계적인 일반법을 규정하지 않고 있다. 이로 인해 강제수단 선택에 있어서 탄력성이 없고 결국비례의 원칙이 적용되기 힘들다. 또한 이로 인한 입법적 흠결은 물론 개별 강제수단 사이에 체계적 연관성이나 합리성이 결여되기 쉽다. 이를 해결하기 위해서는 우선 행정상 강제집행수단이 명문상 없는 경우에 관련 공법규정의 준용으로 해결하고, 준용할 법령이 없는 경우에 한하여 사법규정을 활용할 수 있다고 할 것이다. 그러나 무엇보다 우리의 행정상 강제집행제도를 독일과 같이 일반법 제정방식으로 완전한 규정으로 정비하여야 할 것이다. 이를 통해 강제집행의 요건과 절차를 구체적으로 명시하여 국민의 권리보호에도 기여할 것이다.

Administrative compulsory execution is one of the way to compelled by law if people do not fulfill duties in process of law enforcement. Compulsory execution has system to any other ways. But It has many functional limit compared with significance. As a result, it is urgent for us to exam and improve the administrative compulsory.It was common theory that imperium to people has a right of compulsory execution to realize imperium in the administrative compulsory execution. But it is a controversial that government can do compulsory execution without statutory authority. It is solve to interpret positive law beforehand, not permitted to draw compulsoryexecution from statutory authority to imperium. Imperium essentially has not possibility of compulsory execution. So enforcement to administration action is not essence of administration action, but effect attended by administration action within statutory authority. They make a general law, administrative compulsory law, in germany, but they restrictively allow the administrative compulsory execution and make use to criminaljudicial power in france. Moreover they make it a rule to solve civil action in principle and restrictively allow to administrative agnes's execution. But Our administrative compulsory is similar to german but has not unificative and systematic common law. So, it has not the flexibility in choice of a compulsory measure. as aresult, it was not to apply proportionality. And it has defective legislation and lacks systematic relation or rationality to each compulsory measure. To tackle this problem, first of all, we can solve to apply relational public law in indefinite administrative compulsory measure. If not relational public law, this once, wecan solve to apply relational civil law. Most of all, we must modify administrative compulsory to common law asGermany. This can contribute to protect civil right though requirement and process of compulsory execution.

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참고문헌 (17)

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1. [학술지(정기간행물)] - 박윤흔 / 1988 / 행정법상의 의무이행확보수단 / 고시계

2. [학술지(정기간행물)] - 서원우 / 1979 / 행정의무의 민사적 강제 / 고시연구 : 75 ~

3. [단행본] - 홍정선 / 2005 / 행정법원론(상) / 박영사

4. [보고서] - 한국법제연구원 / 1995 / 행정집행법의 제정방향-행정상 강제집행제도의 현황과 개선방안-

5. [기타자료] - Gerhard Anschütz / 1968 / Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Nachdruck der 14. Auflage

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