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학술저널
저자정보
손상식 (광운대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제21권 제4호
발행연도
2020.11
수록면
439 - 470 (32page)
DOI
10.31779/plj.21.4.202011.015

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조례는 공권력 작용으로서 입법작용(의 결과)에 해당하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 이것은 결국 조례에 대한 본안적 규범통제에 해당한다. 조례에 대한 헌법소원에서 인용결정이 선고되면, 그 조례는 원칙적으로 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다.
그리고 법원은 조례에 의해 발생된 법적 분쟁을 심리하면서 본안판단의 선결문제로서 부수적 규범통제를 할 수 있다. 이때 조례가 헌법 또는 법률에 위반되면, 당해 사건에서 그 적용만 배제할 수 있을 뿐, 형식적으로는 여전히 유효하게 존재한다.
지방의원과 지방의장 간의 분쟁은 권한쟁의 외에는 달리 해결할 적당한 기관이나 방법이 없으므로, 헌법재판소는 헌법이 부여한 권한쟁의심판의 사명을 수행하기 위하여 이들간의 권한쟁의심판을 인정하는 것이 타당할 것이다. 취소나 무효확인결정을 하는 경우에는 결정 자체로 입법행위의 효력을 직접 소멸시키므로, 그 결과로서 조례의 효력은 상실된다.
한편, 규범통제적 권한쟁의는 ‘입법절차의 하자’가 아니라, ‘조례제정행위’를 대상으로 삼아 그 내용의 위헌성을 판단하는 것이다. 다만, 규범통제적 권한쟁의의 심판대상은 ‘조례’ 그 자체가 아니라 ‘조례제정행위’라는 점에서 일반적인 규범통제와 구별된다고 할 것이다.
기관소송은 지방자치단체의 기관, 즉 의결기관인 지방의회와 집행기관인 단체장이 당 사자가 된다. 기관소송의 대상으로서 재의결된 사항이 법령에 위반되면, 이 경우에는 무효확인판결을 선고하게 될 것이다. 재의결의 일부가 위법한 경우에도 재의결 전체의 효력을 부인하게 되면, 그 조례는 처음부터 효력이 발생하지 않은 것과 같은 상황에 놓이게 될 것이다.
#조례 #지방의회 #지방의회의원 #지방자치단체의 장 #권한쟁의 #기관소송 #Municipal Ordinance #Local Assembly #Members of the Local Assembly #Head of the Local Government #Competence Dispute #Agency Litigation

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 헌법기관으로서 지방의회와 자치입법권
Ⅲ. 조례에 대한 규범통제
Ⅳ. 조례제정에 관한 권한쟁의 및 기관소송
Ⅴ. 결론
참고문헌
국문요약
Abstract

참고문헌 (22)

참고문헌 신청
김도창 / 1992 / 일반행정법론(상) / 청운사 google schola 성낙인 / 2019 / 헌법학 / 법문사 google schola 이상규 / 2000 / 행정쟁송법 / 법문사 google schola 이철환 / 2016 / 행정구제법 강의 [제3판] / 도서출판 피데스 google schola 정하중 / 2015 / 행정법개론 / 법문사 google schola

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    [1] 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도

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  • 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌라4 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 한다. 여기서의 처분은 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의

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  • 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11 전원재판부

    헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 ① 특별시·광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시·군 또는 자

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  • 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 전원재판부

    권한쟁의심판은 국회의 입법행위 등을 포함하여 권한쟁의 상대방의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때 제기할 수 있는 것인데, 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국

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  • 대법원 2000. 12. 12. 선고 99추61 판결

    [1] 공무원직장협의회의설립·운영에관한법률 제3조 제2항과 같은법시행령 제3조 제1항 제2호에서 지휘·감독의 직책에 있는 공무원을 협의회 가입이 금지되는 공무원으로 규정하고 있는 것은 그러한 직책에 있는 공무원은 그 직책상의 요구와 협의회 활동상 필요한 사항이 서로 충돌되는 경우가 생길 수 있을 뿐만 아니라 그 지휘·감독하에 있는 공무원과도

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  • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 92헌마216 全員裁判部

    가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지(請求趣旨)에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적(綜合的)으로 판단하여 심판대상(審判對象)을 확정하여야 한다.

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  • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

    가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

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  • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2003헌라3 전원재판부

    이 사건 강남자원회수시설(소각장)은 피청구인 서울특별시가 서울시비 867억 원을 들여 단독으로 설치한 것이고 따라서 그 운영권한은 폐기물관리법 제5조 제1항에 의하여 피청구인에게 있고, 같은 법 제5조의2 제1항에 의하여 이 사건 시설에의 반입수수료의 결정·부과징

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  • 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌바75 전원재판부

    가. 이 사건 조항들은 조례제정의 한계를 벗어나는 사항에 대한 주민의 조례제정·개폐청구를 배제하기 위한 것이고, 조례 제정·개폐청구의 대상이 되지 않는 `법령을 위반하는 사항’이란 지방자치법 기타 이미 존재하는 법령의 내용과 모순되거나 저촉되는 사항을 일컫는 것으로 해석되므로 이 사건 조항들은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

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  • 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결

    [1] 지방의회가 2년 이상 당해 지방자치단체의 관내에 거주하는 자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세 이상의 노쇠자·18세 미만의 아동·임산부·폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 결정하여 그들에게 생활보호법 소정의 생계비

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  • 헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌마273 全員裁判部

    가. (1) 위임립법의 내용에 관한 헌법적 한계는 그 수범자가 누구냐에 따라 입법권자에 대한 한계와 수권법률에 의해 법규명령을 제정하는 수임자에 대한 한계로 구별할 수 있는바, 국회가 법률에 의하여 입법권을 위임하는 경우에도 헌법에 위반하여서는 아니된다는 것이 전자의 문제이고, 법률의 우위원칙에 따른 위임입법의 내용적 한계는 후자에 속한

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  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 전원재판부

    가. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령

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  • 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결

    가. 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것인바,

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  • 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정

    [1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항,

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