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학술저널
저자정보
서원익 (서울남부지검)
저널정보
한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제32권 제1호(통권 제125호)
발행연도
2021.3
수록면
1 - 31 (31page)
DOI
10.36889/KCR.2021.3.31.1.1

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대법원은 범죄에 이용할 목적으로 회사를 설립하였다고 하더라도 회사설립등기와 그 기재내용은 특별한 사정이 없는 한 ‘공전자기록 등 불실기재죄’에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다고 판시하였다. 판례는 그 논거로서 ① 상법은 회사의 설립에 관해 이른바 준칙주의를 택하고 있어 이에 따라 일정한 요건과 절차를 거쳐 회사설립등기를 마친 경우, 발기인의 주관적 의도나 목적과는 무관하게 회사의 설립을 인정하고, ② 등기관 또한 위와 같은 형식적 요건의 준수 여부만을 심사할 뿐 회사설립의 의도나 목적 등 주관적 사정을 심사할 수 없으며, ③ 회사설립등기는 발기인 등의 주관적 의도나 목적을 공시하는 것도 아닌 점 등을 제시하였다. 상법에서 주식회사 설립의 무효는 객관적인 하자의 경우에 한정하여 설립 후 2년 내에 소송으로써만 주장할 수 있도록 하는 점에서 위 대법원의 판결은 타당하다고 판단된다.
다만, 가장납입의 경우 그 자본납입이 사법상 효력이 없는 것이므로, 회사 설립이나 증자등기와 관련하여 ‘허위신고’ 내지 ‘불실기재’로 보아야 하고, 더 나아가 자본의 부실 및 허위내용의 공시로 인해 주주나 회사의 채권자 등 이해관계인의 손해를 방지할 필요가 있으므로, ‘공전자기록 등 불실기재죄’의 성립을 인정하는 것이 타당할 것이다.
#공전자기록(공정증서원본) #불실기재 #공시 #회사 위장설립 #자본금의 가장납입 #öffentliche Datein oder Registern #Mittelbare Falschbeurkundung #Amtliche Bekanntmachung #Scheingründung #Die getarnte Zahlung von Grundkapital

목차

국문요약
Ⅰ. 대상 판결의 소개
Ⅱ. ‘공전자기록 등 불실기재죄’의 일반적 법리 및 사안별 판례 유형 분석
Ⅲ. 대상판결의 평가 - 회사 설립등기와 공전자기록등불실기재죄 성립여부 -
Ⅳ. 결론
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  • 대법원 1996. 6. 11. 선고 95도2817 판결

    1인주주회사에 있어서는 그 1인주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의로서 1인주주는 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 해임할 수 있으므로, 1인주주인 피고인이 특정인과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 특정인을 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재하게 하였다고

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  • 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결

    [1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만

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  • 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결

    [1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함

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  • 대법원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결

    피고인이 그가 점유하고 있는 토지에 대하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기소송을 제기하여서 의제자백에 의한 승소판결을 받아 경료된 피고인 명의의 소유권이전등기가 비록 절차상의 하자가 있다 하더라도 점유에 의한 소유권취득시효가 완성함으로써 결국 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한다면 위의 소송에 있어서 피고

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  • 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1564 판결

    이른바 1인회사에 있어서 1인주주의 의사는 바로 주주총회나 이사회의 의사와 같은 것이어서 가사 주주총회나 이사회의 결의나 그에 의한 임원변경등기가 불법하게 되었다 하더라도 그것이 1인주주의 의사에 합치되는 이상 이를 가리켜 의사록을 위조하거나 불실의 등기를 한 것이라고는 볼 수 없다 하겠으나 한편 임원의 사임서나 이에 따른 이사사임등기는

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  • 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결

    가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 `토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받

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  • 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결

    [1] 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사

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  • 대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결

    근저당설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로 이 경우 공정증서원본불실기

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  • 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를

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  • 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결

    피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 하였다 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이건 이혼신고는 유효하다 할 것이다.

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  • 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결

    [1] 형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의

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  • 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결

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  • 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결

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  • 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도1323 판결

    당사자들의 합의 없이 경료된 소유권이전등기라고 하더라도 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되는 유효한 것이라면 이를 불실의 등기라고 할 수 없다.

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  • 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결

    [1] 우리 나라 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나, 같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 ``혼인의 효력은 부(

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  • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10248 판결

    [1] 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하

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  • 대법원 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결

    가. 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없다.

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  • 대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결

    [1] 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.

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  • 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결

    피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인)간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원

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  • 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도2285 판결

    허위의 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기부에관한특별조치법에 의거 소유권이전등기를 거쳤더라도 그것이 권리의 실체관계에 부합하는 등기라면 공정증서에 부실의 사실을 기재하였다고는 할 수 없다.

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  • 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4790 판결

    형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것

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  • 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결

    [1] 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다.

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  • 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결

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  • 대법원 1967. 11. 28. 선고 66도1682 판결

    정당하게 취득한 건물 소유권에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 관계 당사자들의 동의를 얻지 않고 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경유하였다 하여 공정증서원본부실기재죄에 해당한다 할 수 없다.

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  • 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결

    피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기

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  • 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결

    가. 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다.

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  • 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도3772 판결

    [1] 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의

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  • 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결

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  • 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정

    [1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별

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  • 대법원 1980. 1. 29. 선고 79므62,63 판결

    단순히 피청구인으로 하여금 국민학교의 교사직으로부터 면직당하지 않게 할 수단으로 호적부상 부부가 되는 것을 가장하기 위하여 이루어졌을 뿐 당사자 사이에 혼인의 합의 즉 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사로서 신고된 것이 아니면 청구인과 피청구인간의 혼인관계는 무효이다.

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  • 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결

    [1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되어 있다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없

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  • 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도9922 판결

    [1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신

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  • 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결

    [1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하고, 이는 제권판결이

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  • 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결

    [1] 농수산물 도매시장의 지정도매인인 회사가 그 영업을 위해 지방자치단체와 시설물사용계약을 체결하기 위한 방편으로서 사후에 주주로서의 권리를 원상회복해 주고 주권을 발행할 것을 약속하고 주주와 중매인을 겸할 수 없다는 지방자치단체의 방침에 따라 주주들로부터 주식포기각서를 받은 경우, 주식포기각서를 작성한 주주들은 회사의 주식을 포기할

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  • 대법원 1981. 6. 9. 선고 80도2641 판결

    1인 주주의 의사는 주주총회와 이사회의 의사와 같으므로 주주총회나 이사회의 결의에 의해야 할 임원변경등기가 불법하게 되었더라도 1인 주주의 의사와 합치되는 이상 불실등기라고 볼 수는 없으나, 임원이 스스로 사임한 데에 따른 이사사임등기는 주주총회나 이사회의 결의 내지 1인 주주의 의사와는 무관하고 오로지 당해 임원의 의사에 기하는 것이므로

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  • 대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결

    협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.

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