부동산의 이중매매와 배임죄의 성립에 관한 검토 -'타인의 사무'의 유형화와 효율적 계약파기론을 중심으로-

한상훈

doi:10.29305/tj.2022.10.192.198

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자료유형: 학술저널

저자정보: 한상훈 (연세대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제192호

발행연도: 2022.10

수록면: 198 - 241 (44page)

DOI: 10.29305/tj.2022.10.192.198

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형법 제355조 제2항이 규정하는 배임죄의 성립범위에 관하여 최근 대법원은 대단히 적극적으로 판례를 변경하고 있다. 큰 흐름은 종래 인정되던 배임죄의 범위를 축소하는 경향이다. 이와 관련하여 본고에서는 배임죄에 관한 최근의 판례경향을 간단히 살펴보고, 특히 부동산의 이중매매에 관하여 종래의 긍정설을 확인한 2018년 대법원 전원합의체 판결 을 중심으로, 부동산 관련 배임죄 사건에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라는 구성요건 요소를 해석함에 있어서 결과를 고려하는 사고가 얼마나 영향을 미치고 있는지 검토해보고자 한다.
사회가 끊임없이 변하고 발전함에 따라 인간의 행위를 규율하는 법제도와 판례, 학설도 지속적으로 변화하고 있다. 이에 대한 하나의 예로 본고에서는 최근 급격한 변화를 겪고 있는 배임죄와 이중매매의 사례를 살펴보았다. 동산의 이중매매, 이중저당, 대물변제예약, 등록을 요하는 동산의 이중매매 등에서 대법원은 배임죄의 성립을 부정하였다. 하지만, 2018년 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결<부동산 이중매매 판결>에서는 부동산 이중매매에 대한 배임죄의 성립을 재확인하였고, 이는 부동산의 서면증여, 부동산의 교환계약에도 적용하였다. 이렇게 배임죄, 횡령죄의 적용범위를 축소, 제한하려는 대법원의 바탕에는 민사사건에 형사법이 개입하는 것을 자제하려는 분위기와 관련된다고 사료된다.
부동산의 이중매매에 배임죄의 성립을 긍정한 대법원의 판례에 대하여 대법원의 반대의견이나 일부 학설은 논리적 일관성의 부족이나 계약자유의 원칙, 죄형법정주의 등에 근거하여 강하게 비판한다. 하지만, 배임죄조항의 타인의 사무를 ‘타인을 위한 사무’를 포함하는 광의설로 이해하는 것이 죄형법정주의 유추적용금지의 원칙에 반하지 않음을 살펴보았다. 나아가 타인의 사무와 자기의 사무는 서로 배타적인 관계가 아니라, 중첩적인 관계로 보아야 하므로, 부동산의 이중매매에서 매도인의 사무는 자기사무이자 타인사무라고 볼 수 있다.
배임죄 부정설은 쌍무계약에서 채무불이행이 배임죄가 성립되지 않는다면, 논리적으로 부동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 불성립해야 한다고 본다. 현실적 필요성이나 부동산 매매의 거래관행에 따르는 예외를 인정하기 보다는 논리적 인관성을 중시한다. 하지만, 부동산의 이중매매의 경우에는 예외를 인정해야 하는 중대한 결과의 차이가 존재한다고 본다. 예외 없는 원칙은 없다는 말과 같이, 법은 현실에서 범죄와 피해를 예방하고 법익을 보호하려는 단편적인 성격을 갖는 것이지, 완결된 논리체계가 아니기 때문이다. 오히려 법의 논리적 완결성을 희생하더라도 국민들의 눈물을 씻어줄 수 있다면, 기꺼이 그 길을 택해야 하지 않을까 생각한다. “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라고 하는 올리버 홈즈(O. Holmes) 전 미국연방대법관의 혜안은 우리에게 좋은 등대가 될 것이라고 본다.
결과를 중시한다고 하여, 구체적, 개별적 사건마다 서로 다른 법리가 적용되어 법적 안정성과 예측가능성을 감소시키고 법관의 자의적 판결을 허용하게 된다면, 그것도 국민의 행복과 복지에 기여하지 못할 것이다. 여기에서 필요한 것이 법리의 분류와 유형화일 것이다. 유사한 법리와 효과를 가져오는 사안들을 유형화하여 같은 유형에 대하여는 동일한 법리를 적용하되, 그와 다른 유형의 사안들에 대하여는 정당한 범위에서 서로 다른 법리를 적용하는 것은 불가피하다.
현재 상황에서 배임죄가 적용될 수 있는 유형적 사안은 크게 두 유형으로 파악된다. 본래 타인의 사무를 위임이나 대행에 의하여 다른 사람이 처리하는 경우(1 유형, 본질적 대행사무), 그리고 부동산의 매매에서 중도금에 해당하는 이행이 있을 경우, 매도인이 매수인에 대하여 재산보전협력의무를 부담하게 되는 경우(2 유형, 중대한 협력사무)가 그것이다. 부동산 이중매매의 배임죄 성부에 대한 법적 문제는 다른 배임죄 사안이나 민사사건의 형사화의 문제와 함께 상당한 난제를 펼쳐놓고 있다. 본고의 분석이 배임죄에 대한 보다 명료한 이해에 조금이라도 기여하기를 기대하며, 필요하다면 입법론도 고려할 수 있을 것이다.

Recently, the Supreme Court has been very active in changing precedents regarding the scope of the offense of breach of trust prescribed in Article 355 (2) of the Criminal Act.
The provision states: The preceding paragraph shall apply to a person who, administering another’s business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of one’s duty, thereby causing loss to such person.
A big trend is the tendency to narrow the scope of the previously recognized breach of trust. In this regard, in this paper, we briefly review the recent precedent trends on the offense of breach of trust and, in particular, focus on the 2018 Supreme Court decision of the Supreme Court, which confirmed the conventional affirmative theory regarding double sales of real estate, in the case of breach of trust in real estate “handling the affairs of others”. I would like to review how much the thinking that considers the results has an impact in interpreting the constituent element of “the person who does it”.
As society constantly changes and develops, the legal system, precedents, and theories that govern human behavior are also constantly changing. As an example of this, this paper examines cases of breach of trust and double trading, which are undergoing rapid changes in recent years. The Supreme Court denied the establishment of the offense of breach of trust in the double sales of movable property, double mortgage, reservation for repayment of property, and double sales of movable property requiring registration. However, in the 2018 Supreme Court ruling on May 17, 2018, the 2017 Do 4027 All-in-One Consensus Judgment 〈Real estate double sales decision〉 reconfirmed the establishment of the crime of breach of trust in real estate double sales, and this was also applied to written donation of real estate and real estate exchange contract. The basis of the Supreme Court’s attempt to reduce and limit the scope of such offenses of breach of trust and embezzlement is thought to be related to the atmosphere of restraining the criminal law from intervening in civil cases.
The Supreme Court’s opposing views and some theories against the Supreme Court’s precedent that affirmed the establishment of the crime of breach of trust in the double sales of real estate are strongly criticized based on the lack of logical consistency, the principle of contract freedom, and the principle of criminal justice. However, it was examined that understanding the affairs of others in the breach of trust clause as a broad theory including ‘business for others’ does not go against the principle of prohibition of analogy application of the principle of criminal justice. Furthermore, since the affairs of others and one’s own affairs should be viewed as overlapping relationships, not as mutually exclusive relationships, the seller’s affairs in the double sales of real estate can be seen as both one’s own affairs and the other’s affairs.
According to the theory of negligence of breach of trust, if default does not constitute breach of trust in a bilateral contract, logically, the offense of breach of trust should not be established even in the case of double sales of real estate. Rather than accepting exceptions due to practical necessity or real estate transaction practices, it emphasizes logical causality. However, in the case of double sales of real estate, there is a significant difference in results that requires an exception. As it is said that there is no principle without exceptions, the law has a fragmentary character to prevent crime and damage and protect legal interests in reality, and it is not a complete logical system. Even if it sacrifices the logical integrity of the law, if it can wash away the people’s bloody tears, I think we should be willing to choose that path. The wisdom of former U.S. Supreme Court Justice Oliver Holmes, who said that “the life of law is experience, not logic,” is a good beacon for us.
Even if the outcome is important, if different legal principles are applied to specific and individual cases, reducing legal stability and predictability, and allowing judges to make arbitrary decisions, it will not contribute to the happiness and welfare of the people. What is needed here will be the classification and typification of jurisprudence. It is inevitable to classify matters that have similar legal principles and effects and apply the same legal principles to the same type, but apply different legal principles to different types of issues within a reasonable scope.
In the current situation, the tangible cases to which the offense of breach of trust can be applied can be broadly classified into two types. In the case where another person handles the affairs of another person by delegation or proxy (Type 1, essential agency work). And if there is a performance equivalent to an interim payment in the sale of real estate, the seller bears the obligation to cooperate with the buyer to preserve the property This is the case (Type 2, serious cooperation work). The legal issue of the breach of trust in real estate double sales is facing considerable difficulties along with other breach of trust issues and the criminalization of civil cases. It is only expected that the analysis of this paper will contribute even a little to a clearer understanding of the crime of breach of trust.

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