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자료유형
학술저널
저자정보
한상훈 (연세대학교)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제192호
발행연도
2022.10
수록면
198 - 241 (44page)
DOI
10.29305/tj.2022.10.192.198

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형법 제355조 제2항이 규정하는 배임죄의 성립범위에 관하여 최근 대법원은 대단히 적극적으로 판례를 변경하고 있다. 큰 흐름은 종래 인정되던 배임죄의 범위를 축소하는 경향이다. 이와 관련하여 본고에서는 배임죄에 관한 최근의 판례경향을 간단히 살펴보고, 특히 부동산의 이중매매에 관하여 종래의 긍정설을 확인한 2018년 대법원 전원합의체 판결 을 중심으로, 부동산 관련 배임죄 사건에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라는 구성요건 요소를 해석함에 있어서 결과를 고려하는 사고가 얼마나 영향을 미치고 있는지 검토해보고자 한다.
사회가 끊임없이 변하고 발전함에 따라 인간의 행위를 규율하는 법제도와 판례, 학설도 지속적으로 변화하고 있다. 이에 대한 하나의 예로 본고에서는 최근 급격한 변화를 겪고 있는 배임죄와 이중매매의 사례를 살펴보았다. 동산의 이중매매, 이중저당, 대물변제예약, 등록을 요하는 동산의 이중매매 등에서 대법원은 배임죄의 성립을 부정하였다. 하지만, 2018년 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결<부동산 이중매매 판결>에서는 부동산 이중매매에 대한 배임죄의 성립을 재확인하였고, 이는 부동산의 서면증여, 부동산의 교환계약에도 적용하였다. 이렇게 배임죄, 횡령죄의 적용범위를 축소, 제한하려는 대법원의 바탕에는 민사사건에 형사법이 개입하는 것을 자제하려는 분위기와 관련된다고 사료된다.
부동산의 이중매매에 배임죄의 성립을 긍정한 대법원의 판례에 대하여 대법원의 반대의견이나 일부 학설은 논리적 일관성의 부족이나 계약자유의 원칙, 죄형법정주의 등에 근거하여 강하게 비판한다. 하지만, 배임죄조항의 타인의 사무를 ‘타인을 위한 사무’를 포함하는 광의설로 이해하는 것이 죄형법정주의 유추적용금지의 원칙에 반하지 않음을 살펴보았다. 나아가 타인의 사무와 자기의 사무는 서로 배타적인 관계가 아니라, 중첩적인 관계로 보아야 하므로, 부동산의 이중매매에서 매도인의 사무는 자기사무이자 타인사무라고 볼 수 있다.
배임죄 부정설은 쌍무계약에서 채무불이행이 배임죄가 성립되지 않는다면, 논리적으로 부동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 불성립해야 한다고 본다. 현실적 필요성이나 부동산 매매의 거래관행에 따르는 예외를 인정하기 보다는 논리적 인관성을 중시한다. 하지만, 부동산의 이중매매의 경우에는 예외를 인정해야 하는 중대한 결과의 차이가 존재한다고 본다. 예외 없는 원칙은 없다는 말과 같이, 법은 현실에서 범죄와 피해를 예방하고 법익을 보호하려는 단편적인 성격을 갖는 것이지, 완결된 논리체계가 아니기 때문이다. 오히려 법의 논리적 완결성을 희생하더라도 국민들의 눈물을 씻어줄 수 있다면, 기꺼이 그 길을 택해야 하지 않을까 생각한다. “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라고 하는 올리버 홈즈(O. Holmes) 전 미국연방대법관의 혜안은 우리에게 좋은 등대가 될 것이라고 본다.
결과를 중시한다고 하여, 구체적, 개별적 사건마다 서로 다른 법리가 적용되어 법적 안정성과 예측가능성을 감소시키고 법관의 자의적 판결을 허용하게 된다면, 그것도 국민의 행복과 복지에 기여하지 못할 것이다. 여기에서 필요한 것이 법리의 분류와 유형화일 것이다. 유사한 법리와 효과를 가져오는 사안들을 유형화하여 같은 유형에 대하여는 동일한 법리를 적용하되, 그와 다른 유형의 사안들에 대하여는 정당한 범위에서 서로 다른 법리를 적용하는 것은 불가피하다.
현재 상황에서 배임죄가 적용될 수 있는 유형적 사안은 크게 두 유형으로 파악된다. 본래 타인의 사무를 위임이나 대행에 의하여 다른 사람이 처리하는 경우(1 유형, 본질적 대행사무), 그리고 부동산의 매매에서 중도금에 해당하는 이행이 있을 경우, 매도인이 매수인에 대하여 재산보전협력의무를 부담하게 되는 경우(2 유형, 중대한 협력사무)가 그것이다. 부동산 이중매매의 배임죄 성부에 대한 법적 문제는 다른 배임죄 사안이나 민사사건의 형사화의 문제와 함께 상당한 난제를 펼쳐놓고 있다. 본고의 분석이 배임죄에 대한 보다 명료한 이해에 조금이라도 기여하기를 기대하며, 필요하다면 입법론도 고려할 수 있을 것이다.

목차

논문요지
1. 들어가는 글
Ⅱ. 부동산 이중매매와 관련한 학설과 판례의 변화
Ⅲ. 배임죄와 부동산 이중매매의 쟁점 검토
Ⅳ. 배임죄에서 ‘타인의 사무’의 유형화
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
Abstract

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