공유물분할청구권의 대위행사 가부: 보전의 필요성과 대위의 객체 - 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 -

이내경; 이용현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이내경 (법학평론) 이용현 (법학평론)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제11권

발행연도: 2021.4

수록면: 429 - 464 (36page)

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본고는 타당성과 안정성의 견지에서 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결의 결론과 논리 구성을 평가하고, 그에 관한 대안을 제시하고자 하였다.
대상판결은 원고인 채권자가 자신의 금전채권의 이행을 확보할 목적으로 강제집행을 우회하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사하고자 한 사안이다. 채무자 명의의 공유지분에 대한 경매신청은 공동근저당권에 관한 민법 제368조 제2항과 민사집행법 제102조 제1항이 중첩 적용됨으로 인해 ‘남을 가망이 없어’ 받아들여질 수 없었으며, 이에 원고는 대금분할을 위한 경매로 이익을 얻을 목적으로 대위행사를 청구하였다. 이에 대상판결의 다수의견은 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려할 때, 사안에서 공유물분할청구권 행사로 인하여 책임재산이 보전되는 부분이 없다는 점을 주된 논거로 삼으며 ‘보전의 필요성’이 없다고 보았다.
이에 대하여, 본고는 우선 청구를 받아들이지 아니한 다수의견이 그 결론에 있어서 타당하다는 점을 입증하였다. 강제집행의 준비 내지 보전절차인 채권자대위권의 기능적 본질에 비추면, 책임재산 보전의 존부는 집행절차에 공여될 재산을 확보하는 단계를 기준으로 결정되어야 하며, 사후적 사정인 현금화 단계를 선취하여 책임재산의 증감이라고 평가할 수 없다. 또한 행사 단계에서부터 강제집행이 아닌 채권 만족절차만을 목적으로 하는 채권자대위권 행사는 허용될 수 없으므로, 사안에서 강제집행이 어려워진 이상 이를 우회하는 다른 수단을 강구하여야 한다는 취지의 반대의견은 타당하다고 볼 수 없다.
다만 다수의견의 논리 구성에 대해서는, ‘보전의 필요성’에 관하여 합리적으로 축적되어 온 판례이론을 재단·이탈하여 법적 안정성을 침해한다는 점에서 부적절한 것으로 평가하였다. 종래 대법원은 금전채권을 보전하기 위한 대위행사의 경우 대위 목적물의 속성인 채권의 내용이 아니라 채무자의 속성인 무자력 여부를 원칙적인 기준으로 ‘보전의 필요성’ 요건을 판단하여 왔으며, 이는 ‘보전의 필요성’의 의미를 피보전채권 만족에의 위험으로 파악한 결과이다. 대상판결의 다수의견은 논리적 설명 없이 이러한 법리를 이탈하여 ‘보전의 필요성’의 의미를 모호하게 하며, ‘보전의 필요성’의 판단요소 중 하나인 ‘관련성 법리’을 임의적으로 사용하여 향후 사안에서 채권자대위권 행사의 가능 여부에 관한 예측가능성을 저하시키고 있다.
이에 본고는 다수의견에 대한 대안으로 ‘대위의 객체 해당성’ 요건의 실질화를 제시하였다. 공유물분할청구권은 이를 청구하여 법원의 결정이 내려지기 전까지 당사자가 해당 권리의 구체적 내용을 알 수 없는 상당히 이례적인 권리에 해당한다. 채권자와 채무자 사이의 이해관계를 조정하여야 하는 채권자대위권 제도의 취지상 그 내용이 구체화되지 않은 권리는 채권자대위권의 목적이 되지 않는 권리로 봄이 합당하며, 공유물분할청구권은 그러한 권리의 대표적인 예에 해당할 것이다.

This paper aims to review the conclusion and reasoning of the Supreme Court en banc decision 2018Da879 decided May 21, 2020 (hereinafter ‘the case’) in perspective of validity and legal certainty, and also introduce an alternative approach.
In the case, the plaintiff, who is the obligee, claimed the subrogation of the right of the obligor to demand partition of jointly owned property, in order to preserve his monetary claim. Although the plaintiff had already applied for the auction of the co-owned share of the obligor, it was revoked by the court because the surplus of the proceeds of the auction sale would not remain(due to Article 102 of the Civil Execution Act). So the plaintiff exercised the obligee’s right of subrogation to detour the limitation of the Civil Execution Act. Majority opinion held that the court should decide whether there exists the need for preservation of the obligee’s right by exercising the obligor’s right, one of the key requirements for exercising the obligee’s right of subrogation, by comprehensively considering whether the obligor is insolvent and whether the obligee’s and the obligor’s right are closely related, etc. And they held that there was no need to preserve the obligee’s right in the case as there was no responsible property preserved by exercising the obligor’s right of demanding partition of jontly owned property.
This paper agrees with the conclusion of Majority opinion which rejected the claim. In respect of the function of the obligee’s right of subrogation, which is preparation for the compulsory execution, the obligee’s right of subrogation should not be exercised without any relevance with the compulsory execution. Therefore, Dissenting opinion, claiming that exercising the obligee’s right of subrogation should be allowed in order to satisfy the obligee’s own right if he/she could not use the compulsory execution, is unreasonable.
Nevertheless, the reasoning of Majority opinion is inappropriate on account of the breach of legal certainty. Previously, the Supreme court, in principle, admitted the need for preservation if the obligor was insolvent in cases where the obligee’s rights were monetary. The court only concerned the relevance between the obligee’s and the obligor’s right in exceptional cases where the obligor is solvent. In this case, however, Majority opinion denied the necessity of preservation even though the obligor was insolvent. The Court deviated from the precedents without any logical explanation, obscuring the meaning of need to preserve the obligee’s right and lowering the predictability of possibility of exercising the obligee’s right of subrogation.
As an alternative, this paper focuses on another requirement, ‘eligibility for the right being subrogated’. The right to demand partition of jointly owned property is a right of which neither party can specify the contents before the court’s decision. As it is understood that the purpose of the obligee’s right of subrogation is to adjust the interests of the obligee and the obligor, it would be reasonable to deny the obligee to subrogate the obligor’s right whose contents are not specified, including the right to demand partition of jointly owned property.

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