COVID-19에 따른 영업제한과 손실보상의무 ― 독일의 논의와 그 시사점 ―

김태오

doi:10.38176/PublicLaw.2021.06.49.4.235

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김태오 (창원대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第49輯第4號

발행연도: 2021.6

수록면: 235 - 268 (34page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2021.06.49.4.235

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COVID-19가 장기화되고 있다. 이로 인한 소상공인의 피해는 심각한 수준이다. 그 직접적인 원인은 영업제한조치이다. 정상적인 영업에 따른 매출을 거둘 수 없는데다, 각종 임대료, 공과금, 금융비용은 꾸준히 지출되고 있다. 이러한 상황에서 소상공인을 대상으로 한 COVID-19손실보상 입법 논의가 활발히 진행되고 있다. 우리 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다.) 제70조에는 영업제한에 따른 손실보상규정이 존재하지 않기 때문이다.
우리 재산권 규정과 법리가 유사한 독일의 경우도 마찬가지이다. 독일 감염병예방법(IfSG)은 감염병에 대한 체계를 예방조치와 방역조치로 나누고, 각 조치별로 손실보상규정을 두고는 있다. 병원체배출자, 감염의심자, 의심환자, 그 밖에 추가확산의 위험이 있는 감염을 유발하는 주체 등 ‘경찰책임자’에 대한 방역조치에 따른 손실은 형평조치로서 시혜적·배려적으로 보상된다(독일 감염병예방법 제56조 제1항). 경찰비책임자에 대한 손실보상은 ‘보육시설이 감염병 발생으로 폐쇄되어 수익활동을 하는 자가 불가피하게 자신의 자녀를 스스로 돌보아야 할 상황으로 인해 소득손실이 발생할 경우’(독일 감염병예방법 제56조 제1a항)나 ‘예방조치로 물건이 폐기되었거나, 손상되었거나, 그 밖의 방식으로 그 가치가 감소한 경우, 또는 그 밖에 경미하지 않은 재산상 불이익이 초래된 경우’로 한정된다(독일 감염병예방법 제65조 제1항). 문제가 되는 영업제한은 방역조치로서 경찰비책임자에 대한 경찰권 발동이다. 이에 대해 현행 독일 감염병예방법은 명시적인 손실보상규정을 두고 있지 않다.
COVID-19에 따른 영업제한에 대한 손실보상규정이 흠결된 상황에서 손실보상의 가능성에 대해 독일에서는 다양한 이론적 시도가 논의되고 있다. 수용적 침해이론, 손실보상규정의 유추적용, 일반 경찰행정법상 손실보상이론이 바로 그것이다. 그러나 분리이론을 채택하고 있는 독일 재산권 법도그마틱에 따라 조정적 보상규정의 입법을 통한 해결이 가장 현실적인 대안으로 받아들여지고 있다. 이 문제는 입법자가 결단해야 할 사항이라는 견해이다.
우리 헌법은 독일과는 달리 헌법 제23조 제3항에 따른 손실보상이 발생하기 위한 요건으로 공공필요에 의한 재산권에 대한 수용·사용·제한을 요구하고 있다. 따라서 COVID-19에 따른 영업제한은 헌법 제23조 제3항에 따른 ‘제한’에 포섭되는 것으로 볼 수 있고, 이에 근거한 손실보상이 이루어져야 한다는 논증이 가능해 보인다. 그러나 헌법 제23조 제3항에 따른 ‘제한’의 개념에 대해 법이론과 실무에서 명확하게 합의에 이를 정도로 규명된 바가 없다. 명확한 개념 범주가 설정되어 있지 않은 상황에서 헌법 제23조 제3항에 따른 ‘제한’으로 포섭하는 것은 성급하다고 판단된다.
분리이론의 법리를 도입한 헌법재판소의 법리에 따른다면, COVID-19에 따른 방역조치는 공익을 위하여 일반적·추상적으로 재산권으로서의 영업의 내용 및 한계를 정한 것으로 볼 수 있다. 감염병 상황은 일상생활에 내재하는 위험 또는 생활리스크에 해당하고, 감염병 상황으로 수익감소가 일어나더라도 수인한도 내라고 볼 수도 있다. 또한, 영업중단 또는 폐쇄의 기간이 장기간이 아니면 사회적 구속 범위 내라고 보아야 한다. 그러나 COVID-19에 따른 영업제한의 기간, 이로 인한 손실규모, 영업에 대한 투자, 영업제한으로 인한 폐업의 위기 증대 등의 제반 사정을 고려하면, 재산권자인 영업주체에게 수인할 수 없는 부담을 초래한다는 점에서 조정적 보상규정이 필요한 상황으로 해석된다. 만일 재정적인 손실보상이 이루어져야 한다면, 완전한 보상이 아니라 사회적 구속성만큼 보상규모에서 차감되어야 하며, 재난지원금 명목으로 지원받은 규모도 보상금 산정 시 고려되어야 할 것이다.

Der COVID-19 Lage geht weiter. Der Schaden für Kleine und Mittlere Unternehmen(kurz KMU) ist schwerwiegend. Der direkte Grund sind die Betriebsbeschränkungen. Neben der Unmöglichkeit, im normalen Betrieb Umsatz zu erzielen, leiden die KMU ständig unter Mietgebühren, Stromrechnungen und Finanzkosten. In dieser Situation schreiten die Diskussionen über die Gesetzgebung zur Entschädigung von Betriebsbeschränkungen aktiv voran. Dies liegt daran, dass für den Verdienstausfall auf Grund von Betriebsbeschränkungen oder Schließungen gewerblicher Unternehmungen kein Ersatz zusteht.
Selbst in Deutschland, wo die Regelung und Rechtsdogmatik wie solche koreanisches Eigentumsrechts ähnlich sind, gibt es auf Grund von COVID-19 keine ausdrückliche Entschädigung für den Verlust von Geschäftsbeschränkungen. Das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen(kurz IfSG) unterteilt das System für Infektionskrankheiten in Verhütungs- und Bekämpfungsmaßnahmen und differenziert den Entschädigung je nach den Arten von Maßnahmen.
Im Gegensatz zu Deutschland schreibt die Vorschriften der koreanischen Verfassung die Enteignung, Nutzung und Einschränkung von Eigentumsrecht aus Gründen der öffentlichen Notwendigkeit als Voraussetzung für die Entschädigung gemäß Artikel 23 Absatz 3 der Verfassung vor. Daher ist ersichtlich, dass die Geschäftsbeschränkungen gemäß COVID-19 durch der „Beschränkungen“ gemäß Artikel 23 Absatz 3 der Verfassung abgedeckt sind, und es scheint möglich zu sein, zu argumentieren, dass auf dieser Grundlage eine Entschädigung für Verluste erfolgen sollte. Das Konzept der „Beschränkung“ gemäß Artikel 23 Absatz 3 der Verfassung wurde jedoch nicht klar genug formuliert, um eine klare Einigung zwischen Theorie und Praxis zu erzielen. Es wird als ungeduldig beurteilt, dass „Beschränkungen“ gemäß Artikel 23 Absatz 3 der Verfassung die Geschäftsbeschränkungen wegen COVID-19 ist.
Nach der Rechtsdogmatik des Verfassungsgerichts, der die Trennungstheorie übernommen hat, können die Maßnahmen nach COVID-19 als Inhaltsbestimmung des Eigentumsrechts angesehen werden. Die Situation bei Infektionskrankheiten entspricht dem Lebensrisiko des Alltags, und selbst wenn der Gewinn aufgrund der Situation bei Infektionskrankheiten abnimmt, kann davon ausgegangen werden, dass er innerhalb der Akzeptanzgrenze liegt. Wenn die Zeit der Einschränkung oder Schließung des Geschäfts nicht lange dauert, sollte dies als im Rahmen der sozialen Bindung liegend angesehen werden. Unter Berücksichtigung aller Umstände wie der Zeit der Geschäftsbeschränkungen, der Verluste und der zunehmenden Krise der Geschäftsschließung, wäre es notwendig, die Ausgleichsregelungen wegen einer inakzeptablen Belastung für die Geschäftseinheit vorzusehen. Wenn ein Ersatz keine vollständige Entschädigung - für finanzielle Verluste gewährt werden soll, sollte dieser von der Entschädigungsskala ebenso abgezogen werden, wie eine sozial bindende Entschädigung und die Höhe der Unterstützung im Namen der Katastrophenhilfe.

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참고문헌 (36)

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강승우 / 2020 / COVID-19 시국에서 행해진 집합금지명령과 헌법상 보상의무 / 법제연구 (59):129~176

김병기 / 2008 / 경찰상 권리구제 확대방안으로서의 손실보상제도의 법제화 / 행정법연구 (22):105~131

김성태 / 2018 / 경찰작용에서의 손실보상- 경찰관직무집행법 적용 실제에서의 몇 가지 쟁점과 입법적 보완에 대한 소고 - / 홍익법학 19(4):453~483

김중권 / 2021 / 코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점 / 법조 70(2):194~227

김태오 / 2011 / 현대적 재산권의 본질과 한계에 관한 연구 : 공법상 권리의 재산권성을 중심으로

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대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결

[1] 일정한 공유수면에 관하여 매립면허가 있고 이것이 고시되었다면 그 이후의 어업허가는 공유수면매립사업의 시행과 그로 인한 허가어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태로서의 허가로서 그 이후의 공유수면매립사업 시행으로 인하여 허가어업자가 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다.
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대법원 1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결

[1] 공공사업의 시행 결과 그 공공사업의 시행이 기업지 밖에 미치는 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라고 하더라도, 헌법 제23조 제3항은 "공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야
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대법원 1987. 7. 21. 선고 84누126 판결

가. 구 조선하천령(1927.1.22 제령 제2호) 제1조, 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 의하면 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되나 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지
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대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결

[1] 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이므로, 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 가지는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능하고, 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다. 그리고 여러 개의 부동산, 유체동산, 그 밖의 재산권에 대하여 일괄하여 강제집행을 할 수 있으므로(민
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대법원 2018. 12. 27. 선고 2014두11601 판결

[1] 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(이하 `댐건설법’이라 한다) 제11조 제1항, 제3항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 `토지보상법’이라 한다) 제1조, 제61조, 제76조 제1항, 제77조 제1항의 내용을 종합해 볼 때, 물을 사용하여 사업을 영위하는 지위가 독립하여 재산권, 즉 처분권을 내포하는 재산적
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