프로그램에 관해, 프로그램 언어로 기술된 문언적 요소가 표현이라는 것은 정립되어 있지만, 포괄적 비문언적 요소, 즉 프로그램의 구조, 순서 및 조직(structure, sequence, and organization, 이하 “SSO”라 한다)을 표현으로 볼 수 있는지와 창작성이 있는 표현이 무엇인지에 대해 논란이 있어 왔다. 그래서 이 논문은 프로그램에 대한 저작권 침해판단과 관련하여 프로그램의 저작물성, 의거성과 실질적 유사성 판단에 관하여 프로그램의 표현과 관련한 문제에 대해 검토하고, 프로그램 문언 요소와 포괄적 비문언적 요소의 창작성 있는 표현이 무엇인지에 대해 살펴보았다. 저작권법은 아이디어와 표현의 이분법에 따라 창작성 있는 표현을 보호하는 것이 원칙이고, 이 원칙은 프로그램의 문언적 요소와 포괄적 비문언적 요소에 적용된다. 그러므로 포괄적 비문언적 요소도 창작성 있는 표현만 저작권 보호의 대상이다. 그리고 프로그램은 어문저작물이면서도 기능적 저작물이라는 특성도 함께 가지므로, 실질적 유사성 판단에서 프로그램에 대해 어문저작물에 적용되는 이론들이 그대로 적용되기는 어렵다. 한편, 프로그램의 문언적 요소에서 저작권으로 보호받지 못하는 표현을 판단하기 위해, 아이디어・표현 합체, 간단하고 짧은 표현, 필수장면, 공유 영역에서 취득한 표현 등에 관한 원칙들이 적용된다. 그렇지만 프로그램의 포괄적 비문언적 요소에 대해서는 추상화, 여과 및 비교의 3단계 테스트를 도입하였는데, 이 테스트는 프로그램의 SSO가 창작성 있는 표현으로 성립할 수 있다는 것을 전제로 한다고 볼 수 있다. 그리고 이 테스트의 여과 과정에서는 아이디어에 해당하는 요소들을 포함하여 효율성에 의해 좌우되는 요소들, 외부 요인들에 의해 좌우되는 요소들 및 공유 영역에서 취득한 요소들과 같은 비보호 부분이 보호 대상에서 모두 제외되는데, 이 요소들에 대한 판단은 완전히 새로운 것이라기보다는 프로그램의 문언적 요소에 적용된 원칙들에 근거한다. 프로그램의 문언적 요소를 보호하는 것만으로는 그 보호가 충분하지 못하다는 인식이 있어도 프로그램의 SSO를 보호하는 구체적인 기준을 설정하는 것은 상당히 어려운 문제이다. 그렇지만 학계뿐만 아니라 법원도 프로그램의 SSO에 관한 논의를 지속하면서 이에 대한 기준을 마련해 나갈 필요가 있다.
Although it has been established that the literal elements as described in the programming language are expressions of the program, there have been controversies over whether the comprehensive non-literal elements, namely, the structure, sequence, and organization (hereinafter referred to as “SSO”) of the program are expressions and what creative expressions as such are meant to be. Therefore, this paper looks through the problems pertaining to the expression of the program with regard to the copyrightability of the program, access and substantial similarity between programs, and what the creative expressions among the expressions in the literal elements and the comprehensive non-literal elements tell about. In principle the Copyright Act protects creative expressions according to the idea-expression dichotomy, and thus it applies to both the literal elements and comprehensive non-literal elements of the program. In this sense, when it comes to the comprehensive non-literal elements, the creative expressions therein are the object of the copyright protection. Since the program is a literary work and simultaneously has an attribute of functional works, it is difficult to apply the theories as applied to the literary works to the program as they stand, when to determine the substantial similarity. On the other hand, in order to decide the expressions that are not protected by the copyright in the literal elements of the program, the principles such as the doctrine of merger, the short phrases, scènes à faire, expressions taken from the public domain, etc. are applied. However, as to the comprehensive non-literal elements of the program, a three-step test of abstraction, filtration, and comparison has been introduced, which presupposes that the SSO of the program can establish themselves as a creative expression. And, in the filtering process of this test, all of unprotected parts such as the elements dictated by efficiency and external factors, and the elements taken from the public domain including the elements corresponding to ideas, are excluded, when decisions on these elements are based on the principles aforesaid rather than entirely new ones. Even though there exists a perception that merely protecting the literal elements of a program is not sufficient to protect the copyright of programs, it seems quite difficult to set specific standards which protect the SSO of the program. However, academic as well as judicial circles need to keep discussing the SSO of the program and set up any course of criterion of its kind.