성범죄에 있어 결과발생과 불능미수 성립에 관한 소고 -대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로

김두상

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김두상 (경상대학교)

저널정보: 경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제28권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 113 - 133 (21page)

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불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우이나 2019년 대법원은 피고인이 술에 취한 피해자를 간음한 사례에서 피해자가 실제로는 술에 취한 상태가 아님을 이유로 준강간죄의 불능미수로 판단하였다. 본 판결은 성적자기결정권의 침해라는 분명한 결과발생이 있었음에도 불능미수로 판단을 한 상당히 희귀한 사례이다. 다수의견과 여러 연구들은 대상의 착오를 언급하고 있으나 대상의 착오가 성립하려면 의도했던 피해자가 아닌 다른 사람인 경우이거나 사람이 아니어야 하며, 본 사례의 경우 피해자가 아닌 피해자의 술에 취한 정도에 착오가 있어 대상의 착오가 아닌 대상의 상태의 착오라고 판단된다. 따라서 다수의견 등이 항거불능 상태가 아님을 주된 논지로 준강간의 불능미수를 논하고 있으나 항거불능 상태가 아님은 준강간의 성립을 부정하는 근거는 될 수 있으나 이를 불능미수로 연결하는 것은 타당하지 못하다. 따라서 준강간의 불능미수를 인정하기 위해서는 준강간이라는 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우여야 하며 동 사례처럼 피해자가 사망한 상태였거나 만약 사람이 피해자가 아니었고 그 대상이 ‘성적목적으로 제작된 사람 형태의 인형(일명 리얼돌)’인 경우라면 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 본다. 또한 주취를 심신미약으로 볼 수 있다면 본 사례에서 피해자가 술에 취한 상태이므로 심신미약에 해당하며, 위력을 사람의 자유의사를 제압할 수 있는 일체의 세력이라면 본 사례에서 피해자의 자유의사는 충분히 제압되었다고 볼 수 있어 위력에 의한 간음죄도 성립할 수 있다고 판단된다. 그리고 성범죄는 그 특성 상 성적자기결정권의 문제 외에 타인에게 알려지거나 기타 사정 등이 피해자에게 더 큰 정신적 고통이 되는 경우가 많아 항거를 못하는 경우가 있다. 그러나 현재 성범죄 성립에 있어 항거불능의 개념은 너무 좁게 설정되어 있어 현실적인 피해자의 입장을 고려하여 항거불능의 개념은 지금보다는 보다 확장될 필요가 있다.

Attempted incompetence is a case in which the result is impossible to occur due to a mistake in the means or object of execution. However, in 2019, in the case of the accused committing adultery to a drunken victim, the Supreme Court judged the case as an attempted incompetence of quasi-rape crime because the victim was not actually intoxicated. This ruling is a very rare case that was judged as an attempted incompetence even though there was a clear result of the infringement of sexual self-determination. 48) Many opinions and studies refer to the error of the subject, but in order for the subject to be mistaken, it must be a person other than the intended victim or it must not be a person. In this case, it is not an error of the subject, but an error of how drunk the victim was, therefore an error of the state of the subject. Therefore, the majority of opinions are discussing attempted incompetence of quasi-rape as the main argument that it is not in a state of inability to protest, however it is not reasonable to link this to attempted incompetence even though inability to protest may be grounds for denying establishment of quasi-rape. Therefore, in order to admit the attempted incompetence of quasi-rape, the result of quasi-rape must be absolutely impossible. As in this case, if the victim was in a state of death, or if the victim was not a person but a “human-shaped doll(aka real doll) made for sexual purposes", then attempted quasi-rape could be established. In addition, if drinking alcohol can be viewed as a mental and physical weakness, in this case, the victim was intoxicated, therefore it corresponds to a mental and physical weakness. If any force can overwhelm a person's free will, it can be said that the victim's free will is sufficiently overpowered, therefore it can be said that the crime of adultery by force can be established. Also, due to the nature of sex crimes, besides the problem of sexual self-determination, there are cases in which it is not possible to protest because it is known to others or other circumstances cause greater mental pain to the victim. However, the concept of inability to protest in the current sex offenses is set too narrowly, therefore concept of inability to protest needs to be expanded more than it is now in consideration of the realistic victim's position.

#준강간죄 #불능미수 #항거불능 #위계에 의한 간음죄 #비동의간음죄

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

김종구 / 2020 / 준강간죄의 불능미수에 관한 비교법적 고찰 / 法學論文集 44(2):33~65

김태명 / 2019 / 술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수 / 법학연구 59:37~68

김태명 / 2018 / 권력형 성범죄의 처벌과 비동의간음·추행죄의 도입 / 법학연구 57:137~163

김태명 / 2018 / 판례형법각론 / 피앤씨미디어

류화진 / 2019 / 준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로- / 이화젠더법학 11(2):31~57

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