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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
안성조 (제주대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제30권 제3호
발행연도
2020.1
수록면
333 - 363 (31page)

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피해자가 술에 취해 의식을 잃고 잠이 들어 있어서 그러한 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하였는데 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았을 경우 행위자에게 어떠한 죄책이 성립되는가? 대상판결은 이에 대해 준강간의 불능미수가 성립한다는 법리를 제시하고 있다. 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 하여 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 객관적으로 불가능한 경우에도 위험성이 있으면 처벌되는 유형의 미수범 규정을 두고 있는바, 대상판결의 다수의견은 동 조문과 불능미수 법리를 원용하여 사안을 해결하고 있는 것이다. 하지만 이에 대해 현재까지 제시된 다수의 평석과 연구는 비판적인 입장을 취하고 있다. 그 비판적 논점은 크게 세 가지이다. 첫째, 대상사건은 간음이라는 구성요건결과 내지 보호법익의 침해가 발생한 사안이므로 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 보아야 하는가? 둘째, 대상사건은 범죄행위의 성질상 결과발생이 절대적으로 불가능한 사안이 아니므로 불능미수가 아닌 장애미수로 의율되어야 하는가? 셋째, 준강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에는 법익이 침해당하는 상황에 대항할 수 있는 권리도 포함되는 것으로 해석해야 하는가? 본 논문은 기본적으로 대상판결의 다수의견이 법리적으로나 도그마틱적으로 볼 때 타당하다는 입장에서 이에 대한 반대의견을 비롯해 비판적 평석의 논거를 재검토해 보고자 하였다. 결론적으로 대상판결은 합당한 논거의 제시와 적실한 논증을 통해 자신이 내린 결론의 정당화에 성공하고 있는 것으로 평가할 수 있다고 본다.
#준강간죄 #불능미수 #장애미수 #결과발생의 불가능성 #구성요건적 결과

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김성돈 / 2014 / 형법총론 / SKKU google schola 김일수 / 1996 / 한국형법 I[총론 上] / 박영사 google schola 노명선 / 2013 / 형사소송법 / SKKUP google schola 전지연 / 2018 / 형법학 : 총론·각론 강의 (제4판) / 집현재 google schola 박재윤 / 2011 / 주석형법 총칙(2) / 한국사법행정학회 google schola

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