장애인준강간죄(성폭력처벌법 제6조제4항)의 '항거곤란' 해석론의 전환 : 성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서 :성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서

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저자정보: 최은하 (제주국제대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제26권 제3호 통권 제103호

발행연도: 2015.9

수록면: 5 - 31 (27page)

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성폭력처벌법은 2011.11.17. 일부개정 및 2012.12.18. 전부개정으로 특히 제6조제4항에서 장애인준강간죄의 구성요건표지로 ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’ 상태를 추가하여 이른바 도가니사태로 발생한 성폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 완성하였다. 그런데 일견 이러한 성폭력처벌법의 개정으로 어느 정도는 장애인준강간죄에서 항거곤란의 흠결로 인한 가벌성의 문제를 적극적으로 보강하였다고 볼 수 있겠으나 관점에 따라서는 검토되어야 할 법리적 문제가 여전히 본질적으로 존재하고 있음을 알 수 있다.
왜냐하면 항거곤란이란 개념 자체가 항거불능에 준하는 ‘현저한 항거곤란’이 아니라 피해자의 의사형성에 있어서 어느 정도의 폭행 · 협박의 상황을 전제로 한다고 보아야 하기 때문에 성적자기결정을 전혀 할 수 없는 심신상실, 항거불능과는 그 요건과 성질이 양적, 질적으로 상당히 다르다고 보아야 하기 때문이다.
이에 본 논문에서는 [2] 장애인준강간죄의 항거곤란, [3] 성적 강요죄와 항거불능자에 대한 성적 남용죄에서 행위수단으로서 항거곤란의 의미를 살펴보고, 성적 강요죄의 관점에서 장애인준강간죄의 해석론의 전환을 시도하였다.
이를 통해 항거곤란이 준강간죄의 사유로 성립되지 않는다면 이를 형법에 포섭하는 방법 두가지를 검토하였다. 첫째는 행위수단으로서 강간죄의 폭행?협박의 의미를 확대해석하는 경우이다. 둘째는 성적 강요행위의 또 다른 행위수단인 제3의 유형을 창출하는 경우이다. 후자의 경우는 현행법의 해석을 성적 자기결정권의 보호의 맥락, 특히 성폭력 피해자보호와 성폭력범죄의 예방의 차원에서 성적 행위의 개념을 재구성하는 방법이다. 이 경우 항거곤란의 사유는 장애인준강간죄의 구성요건 이상으로 일반적 행위수단의 표지로서 작용하게 되고, 장애인은 물론, 실제로 보호를 필요로 하는 비장애인의 성적 자기결정권에 대하여도 획기적인 보호를 기할 수 있다는 결론을 도출하였다.

The revised Act on Special Cases concerning the Punishment. etc. of Sexual Crimes worked as the most satisfactory chance to make up for this punishment issue caused by the defects in the difficulty of resistance in relation to quasi-rape against persons with disability but still, several juridical controversies over quasi-rape against persons with disability are arising from several different viewpoints of sexual coercion.
To be specific, when it comes to the definition of the difficulty of resistance, it does not see the difficulty of resistance as a ‘noticeable difficulty of resistance’ that would conform to the inability to resistance but as situations of some violences and threats related to victims’ formation of opinions. That is the reason why such juridical controversies are still existing and after all, the requirements and properties of the difficulty of resistance should be treated completely differently from these of unconsciousness and the inability to resistance both in quantity and quality, which would describe circumstances of how one is never allowed for sexual self-determination.
In the light of that, when the Act on Special Cases concerning the Punishment. etc. of Sexual Crimes does not accept the difficulty of resistance as causes for quasi-rape against persons with disability, we have two ways to work on it using criminal laws. First, we can stretch the meaning of violence and threat of rape as a mean of act. Second, a third type which is another mean of act of sexual coercion act is established. In terms of the latter, the causes for the difficulty of resistance satisfy more of the requirements to build a case of quasi-rape against persons with disability and therefore, the latter can be interpreted as a general mean of act. Those two measures mentioned so far will make a contribution to the innovative protection of the sexual self-determination of both the challenged people and the non-challenged people who need to be protected.

#성적 강요죄 #준강간죄 #장애인준강간죄 #항거불능 #항거곤란 #Sexual Coercion #Quasi-Rape #Quasi-Rape against Persons with Disability #The Inability to Resistance #The Difficulty of Resistance

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피고인이 `자신의 승용차 안에서 뇌병변·지체장애 1급의 여성장애인 甲의 바지를 강제로 벗기고 욕설을 하며 甲을 1회 강간하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간) 및 `자신의 승용차 안으로 甲을 유인하여 강제로 甲의 손을 잡아당겨 자신의 성기를 만지도록 하는 등 甲을 강제추행하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사
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대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 성폭법’이라 한다) 제6조의 `신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하
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대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결

강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한다함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지
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대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결

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대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결

강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의
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대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결

가. 강간죄가 되기 위하여는 가해자의 폭행, 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성
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[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조의 `신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에
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