사법판단에 대한 로널드 드워킨과 던컨 케네디의 쟁론

김정오

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정오 (연세대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제30권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 189 - 219 (31page)

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20세기 후반 영미 법철학계에서는 뜨거운 논쟁이 벌어졌다. 그 중심에는 로널드 드워킨이 있었으며, 하트와 그의 제자인 라즈를 비롯한 법실증주의자들과의 논쟁이 주류를 이루었다. 하지만 미국 법학계에서는 이 논쟁 못지않게 더 격렬한 논쟁이 일어났는데, 1970년대 중반 이후 그 모습을 드러낸 비판법학이 중추적인 역할을 하였다. 두 논쟁의 성격은 상당히 달랐다. 비판법학자들이 활동했던 영역은 단지 법철학 분야만이 아니라 법학 전반에 걸친 것이었으며, 오히려 이들이 겨냥했던 것은 주류 법학이었다. 더욱이 비판법학자들은 미국의 법체계가 뿌리내리고 있는 자유주의 이념에 대한 근본적인 비판이었기 때문에 그 범위는 훨씬 광범위했다. 이러한 법학계의 상황에서 몇몇 비판법학자들이 드워킨의 이론에 대해서 비판적인 논평을 한 경우는 있었지만, 드워킨이건 비판법학자들이건 직접적으로 논쟁을 펼치지는 않았다. 그런데 드워킨이 그의 주저인 『법의 제국』에서 한 절을 할애해서 비판법학에 대해서 일침을 가했고, 던컨 케네디가 그의 저서인 『사법판단 비판』에서 드워킨의 이론과 그의 입장을 본격적으로 다루었을 뿐만 아니라 사법판단에 대한 자신의 분석과 이론을 제시하였다. 하지만 드워킨은 케네디의 논평에 대해서 반론을 제기하지 않았으며, 미국 법학계에서도 이 둘의 대응에 대해서 큰 관심을 보이지 않았다. 그런데 최근 들어 사법판단에 대한 드워킨과 케네디의 관점을 다루는 논문들이 발표되면서 새로운 관심들이 나타나기 시작하였다. 이 논문에서는 드워킨과 케네디가 상대편에 대해서 제기하는 쟁점들을 중심으로 논의를 전개하고자 한다. 제2장에서는 비판법학에 대한 드워킨의 논평을 다루었다. 드워킨은 비판법학자들이 제기하는 큰 물음인 자유주의 이념에 대해서 이들의 인식이 잘못되었다고 지적하고 있다. 드워킨은 사법판단과정에서 판사의 정치적 관점이 작용한다는 것을 인정하며, 이 지점에서 드워킨과 비판법학자들의 입장이 일치한다. 하지만 비판법학자들이 판사의 정치적 관점이 작동하는 것을 이데올로기적 차원에서 분석하고 비판하는데 비해서, 드워킨은 보다 정합적인 사법판단의 가능성을 추구한다는 점에서 차이가 있다. 드워킨은 이러한 비판법학자들의 태도를 내적 회의론으로 지칭하고서 그러한 태도가 안고 있는 문제점을 심도 있게 분석하고 있다. 이 장에서는 드워킨이 지적하고 있는 비판법학의 문제점을 다루었다. 제3장에서는 드워킨의 법해석론에 대한 던컨 케네디의 평가를 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론적 작업, 특히 원리논증에 근거해서 권리를 보장해야 한다는 주장이 미국의 법역사 속에서 어떠한 위상을 갖고 있는가를 밝히고 있다. 케네디는 미국의 법문화에서 정책이 사법판단에 활용되기 시작한 과정을 밝히면서, 비록 드워킨이 원리논증과 정책논증을 구분하고서 판사들이 원리논증에 근거해서 판단해야 한다고 주장하지만, 드워킨의 법이론적 관점은 카도조, 르웰린, 풀러, 하트･색스 등 이전의 개혁적인 법률가들이 추구했던 자유주의적 입장과 유사하다고 평가한다. 사법판단과정에서 연역에 의해서 해결될 수 없는 난해한 사안에 대해서 이들은 정책적 논증을 통해서 해결할 것을 촉구하였으며, 그러한 정책적 논증을 보다 정교하고 정합적인 방법으로 이끌어내려고 시도했다는 것이다. 이 장에서는 케네디가 밝히고 있는 미국 법역사에서 드워킨의 이론적 관점이 차지하고 있는 위상을 검토하고, 동일한 맥락에 있는 다른 법률가들의 이론과 드워킨의 이론이 어떠한 유사점과 차이점이 있는가를 기술하였다. 제4장에서는 던컨 케네디가 드워킨의 법해석론에 대해서 제기하는 반론을 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론이 안고 있는 문제점을 다음과 같이 지적하고 있다. 첫째, 정책논증을 배제하고서 원리논증에 근거해서만 사법판단이 내려져야 한다는 주장이 미국의 사법현실에 맞지 않는다. 둘째, 드워킨이 해석론을 통해서 제시하는 방법 역시 이데올로기의 영향력으로부터 자유롭지 못하다. 셋째, 드워킨이 구분하고 있는 정책과 원리가 확연하게 분리되지 않으며, 오히려 법적 논증에서 상호 치환될 수 있다. 여기에서는 이러한 관점에서 드워킨의 이론을 검토하고 있는 케네디의 주장을 검토하였다. 이 논문에서는 사법판단을 둘러싼 미국의 주요 법이론가들인 로널드 드워킨과 던컨 케네디가 벌이는 쟁론을 중심으로 살펴보았다. 두 이론가의 관점을 한 편의 논문에서 모두 다룰 수는 없기 때문에 여기에서는 두 이론가가 서로에 대해서 제기하는 쟁점을 중심으로 살펴보았다. 이 연구를 토대로 각 이론가가 밝히고 있는 사법판단에 관한 구체적인 내용에 대해서는 후속 논문을 통해서 좀더 세밀하게 밝히고 사법판단 그 자체를 어떻게 볼 것인가 하는 보다 근원적인 문제를 다루고자 한다.

In the late of 20th century there have been heated controversies among Anglo-American legal philosophers. In the center Ronald Dworkin has been posited and debates with H.L.A. Hart and his students including Joseph Raz have been mainstream. However, more heated debates have been arisen from the mid of 1970's and the Crits (Critical Legal Studies) have played a leading role. The two controversies were very different in their character. What the Crits targeted was not only jurisprudence but also legal science as a whole. Since the Crits focused upon to criticize the Liberalism in which the American legal system has been rooted for a long period, their playing ground was very wider than the former controversy. Dworkin and the Crits have not so much been interested in each other. Dworkin dealt with Critical Legal Studies in a section of his main book, “Law's Empire”. Kennedy analyzed deeply Dworkin's theory of judicial adjudication in his book, “A Critique of Adjudication”. But Dworkin did not so much respond to Kennedy's argument. Recently several writers began to analyze and compare the similarities and differences between Dworkin's conception and Kennedy's on judicial adjudication. In this article, I addressed the critical points that Dworkin and Kennedy have raised each other. In chapter 2, Dworkin's critique upon the Crits will be dealt with. Dworkin pointed out that the Crits misunderstood Liberalism and what kind of errors were in their writings. Dworkin admitted that judge's political conception had played a role in the process of judicial adjudication. In this point Dworkin and the Crits are common. However, Dworkin argues that he is pursuing the possibility of coherent adjudication, but the Crits tries to reveal the ideological biases in the precedents. He designates the Crits' attitude as an internal scepticism and indicates what is wrong in their conceptions. In chapter 3, Duncan Kennedy's critical review of Dworkin's theoretical position was dealt with. Kennedy describes in what context Dworkin's theory is situated in the American legal history. Kennedy shed light upon the process in which policy has been used in American legal culture and how that word has played a role in judicial adjudication. Although Dworkin argues that judges have to be based upon principle argument instead of policy argument, his position is laid in the line of the liberal position that Cardozo, Llewellyn, Fuller, Hart and Sacks have pursued in their works. They urged to utilize policy argument in the hard cases that cannot be solved with deduction. They tried to draw an articulated policy argument through more refined and coherent method. I focus upon the similarities and differences among the liberal jurists. The chapter 4 deals with Kennedy's critique upon Dwokin's interpretive theory. Kennedy points out the problematics of Dworkin's theory as following. First, Dworkin's arguing that judges have to base their judicial adjudication upon principle argument rather than policy argument is not odd with American judicial reality. Second, Dworkin's interpretive theory cannot be free from the ideological influence. Third, policy and principle cannot be separated clearly and the two arguments can be exchanged each other in the judicial adjudication. In this article, I focused upon the controversial issues that Ronald Dworkin and Duncan Kennedy have raised to the other side. Since their theories are very wide and deep, I cannot deal with them in detail in this short article. The concrete contents of their theories and positions will be dealt with in the consequent articles.

#던컨 케네디 #로널드 드워킨 #미국의 사법과정 #법해석과 정치적 이념 #비판법학 #사법적 입법 #사법판단 #원리의 충돌 #자유주의 법률주의의 딜레마 #정책논증

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

로널드 드워킨 / 2004 / 법의 제국 / 아카넷

로널드 드워킨 / 2010 / 법과 권리 / 한길사

로널드 드워킨 / 2019 / 법복 입은 정의 / 길

김정오 / 1994 / 미국 비판법학의 흐름과 동향 / 법과사회 10

에드워드 화이트 / 1987 / 법현실주의로부터 비판법학까지 : 간략한 지성사 / 현상과 인식

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