공직선거법상 허위사실공표죄 등에서 사실진술과 의견의 구별, 그리고 허위성의 증명

오윤식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오윤식 (법무법인 공간 구성원변호사)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제33호

발행연도: 2015.1

수록면: 197 - 245 (49page)

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본고는 선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄의 규율이 국민의 선거의 자유를 과도하게 제한하고 있지는 않는가 하는 기본적 시각에서, 허위사실공표죄와 후보자비방죄에서 사실진술과 의견의 구별 문제를 검토한 다음, 허위사실공표죄에서 허위사실의 증명 문제를 검토한 글로, 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 투표의 자유, 선거 과정에 참여의 자유와 선거운동의 자유를 포괄하는 선거의 자유는 선거의 민주적 정당성을 확보하거나 이를 제고하기 위한 수단적 가치에 불과한 선거의 공정성에 우선한다. 둘째, 위 양 죄의 구성요건으로 사실진술이 규정되어 있는데, 사실진술과 의견의 구별기준으로, ① ‘진술에 사용된 언어의 통상적인 용법 또는 의미’, ② ‘진술의 전체적 문맥’, ③ ‘진술의 증명 가능성’, ④ ‘진술이 이뤄진 사회적 맥락’을 들 수 있다. 셋째, 위와 같은 기준을 적용하여 사실진술과 의견을 구별함에 있어, 위 ① 내지 ② 기준을 적용한 결과 해당 진술에 대한 증명 가능성이 있어 원칙적으로 사실진술로 볼 수 있더라도, ‘진술이 이뤄진 매체의 종류·특성’ 및 ‘진술을 규제하는 법률규정의 해당 영역 또는 취지·목적’ 등에 따른 진술의 사회적 맥락을 검토하여, 다시 사실진술인지 여부를 최종적으로 재심사하는 것이 필요하고, 특히 표현의 자유, 선거의 자유 등 기본권 침해 여부를 검토한 결과 당해 진술을 사실진술로 본다면 기본권 침해를 발생시키는 경우에는 이를 사실진술로 볼 수 있더라도 의견으로 보아야 한다. 넷째, 외관상 의견으로 보이는 진술에서 사실진술을 간취한다는 것은 그 진술에서 증명 가능성이 있는 일정한 사실진술을 추출·정리하는 것이고, 이는 위와 같은 구별기준을 적용하여 사실진술과 의견을 구별하는 과정에서 진술의 사회적 맥락을 고려하기 이전의 과정과 같은 것이다. 다섯째, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등에 의하면, 검사가 의혹제기자가 제시한 소명자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 당해 의혹사실의 허위성의 증명이 가능하고 그 의혹제기자는 신빙성이 탄핵되지 않을 정도의 엄격한 소명책임을 부담하게 되는데, 이는 실질적 거증책임을 의혹제기자에 전가하는 결과를 초래하므로 부당하다. 끝으로 편견 없는 일반인이 당해 의혹사실이 존재할 수 있다는 합리적 의심을 품게 하는 정도의 자료를 제시하면, 의혹제기자는 자신의 소명책임을 다한 것으로 보아야 하고, 이에 대하여 실질적 거증책임의 원리상 검사는 의혹사실의 부존재에 대하여 적극적으로 증명해야 한다.

Distinction between Statement of Fact and Opinion, and Verification of Falsity Oh, Yun-shik This paper examines the distinction between statement of fact and opinion with regard to the publication of false facts and slandering of candidates, from the standpoint of whether regulatory provisions on the two offences excessively restrict the freedom of election, and subsequently, implores the issue of proving falsity. The following is a summary of the results and outcomes observed. First, the freedom of election-encompassing the freedom to vote, participate in an electoral process, and engage in an election campaign-takes precedence over fairness of election, which merely functions as a means to secure or improve democratic legitimacy of an election. Second, ‘statement of fact’ is stipulated as a prerequisite to establish both offences. The criteria for differentiating statement of fact and opinion are: (i) general usage or meaning of the language in the statement; (ii) overall context of the statement; (iii) verifiability of the statement; and (iv) social context of the statement. Third, even if the statement can be regarded as verifiable in applying (i) and (ii), it is essential to consider the social context of the statement based on the characteristics/type of channel used as well as the legal purpose/intention of relevant regulations to ultimately determine the statement’s truth or falsity. Of note, the statement-regarded as a fact based upon the review of whether violating fundamental rights such as freedom of expression and freedom of election-is considered as an opinion in cases where such fundamental rights are violated. Fourth, perceiving the statement that appears to be an opinion as fact is to extract and compile certain parts of the statement which are verifiable. This is the same process which is undertaken prior to considering the social context of the statement when distinguishing statement of facts from opinions upon applying the above criteria. Fifth, according to the Supreme Court Decision 2005Do2627 decided on July 22, 2005, the prosecutor can verify the falsity of the suspicious fact by impeaching the credibility of explanatory materials provided by the accuser, and the burden of explanation strictly lies with the person who cast doubt. This is, however, unjustified because it results in shifting the actual burden of proof onto the accuser. Lastly, if an unbiased person comes forth and provides materials that are sufficient to raise reasonable doubt, the accuser shall be deemed as having fulfilled the duty of explanation. Furthermore, in line with the principle of actual verification, the prosecutor shall positively prove the non-existence of the suspicious fact.

#freedom of election #offence for publication of false facts #offence for slandering of candidates #statement of fact #opinion #distinction criteria #verifiability #falsity

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2008 / 한국어사전 / 교학사

김철수 / 2007 / 헌법학개론 / 박영사

배종대 / 2011 / 신형사소송법 / 홍문사

박용상 / 2008 / 명예훼손법 / 현암사

손동권 / 2010 / 형사소송법 개정신판 / 세창출판사

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