WTO 체제하의 '국내법 그 자체'에 대한 제소의 분석과 우리나라의 대응방안

이주윤

doi:10.46406/kjil.2022.03.67.1.89

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이주윤 (광운대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第67卷第1號 (通卷第164號)

발행연도: 2022.3

수록면: 89 - 134 (46page)

DOI: 10.46406/kjil.2022.03.67.1.89

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GATT 체제에서 패널은 ‘적용된 국내법’은 물론이고 판례를 통해 ‘국내법 그 자체’에 대한 제소도 인정하였는데, 국내법을 기속/재량법규로 구분하여 ‘기속법규’에 대해서만 제소를 허용하였다. WTO는 그 설립협정에 ‘국내법 그 자체’에 대한 제소의 법적 근거를 마련하였으나, 기속/재량법규의 구분에 관해서는 규정하지 않았다. 특히, US-Section 301 Trade Act 사건에서 패널이 재량적 성격을 가진 국내법인데도 DSU 제23조에 규정된 의무의 내용에 기초하여 제소를 수락하면서 기속/재량법규의 구분 문제에 혼동이 발생하였다. 또한, 상소기구는 기속/재량법규의 구별이 용이하지 않고 재량의 정도도 다양하므로 구별 문제를 사건에 따라 달리 적용할 필요가 있다고 지적하였다.
필자는 ‘적용된 국내법’에 대한 제소가 얼마든지 가능하고 회원국의 입법주권을 보장하기 위해 ‘국내법 그 자체’에 대한 제소는 제한적으로 허용되어야 한다고 보는데, 이에 ‘기속법규’로 판단할 수 있는 기준을 제시해 보았다. 먼저 문제가 된 국내법은 행정당국이 행위의 주체가 되어야 하고, 행정당국에 의무를 부여하여야 하며, 행정당국의 행위에 불확정개념이 포함되어서는 안 되며, 국내법의 개념에는 법률은 물론 법규명령과 행정규칙도 포함된다.
우리나라는 WTO 제소 사건에서 여러 차례 다른 회원국의 ‘국내법 그 자체’를 문제 삼았는데, 성공적 제소를 위해서는 위에 제시한 기속/재량법규의 구별기준을 참고할 필요가 있을 것이다. 또한, 피제소 사건에서 우리 법이 문제가 된 경우는 거의 없었지만, 관련법을 제정할 때 필자가 제시한 구별기준을 유념하고, 재량법규일지라도 DSU 제23조 위반이 발생하지 않도록 주의하여야 한다.

Under the GATT system, Panels have dealt with complaints against not only ‘legislation as applied’, through their jurisprudence, but also ‘legislation as such’. It appears to be well established that mandatory and discretionary legislation should be separated from each other and only mandatory legislation can be challenged before a panel. WTO provided a legal basis for claims against ‘legislation as such’ in the Agreement Establishing the World Trade Organization, but it did not lay down the distinction between mandatory and discretionary legislation. In particular, the Panel found in the US-Section 301 Trade Act case that even domestic law with a discretionary nature can be challenged in light of the obligations under Article 23 of the DSU, and it caused difficulties for the WTO Members with respect to the distinction. Besides, the Appellate Body pointed out that it is necessary to apply the distinction, varying from case to case because the distinction is not easy and the types of discretion are different.
The writer argues that claims against ‘legislation as such’ should be allowed in a limited way in order to protect legislative sovereignty of the WTO Members, taking into account that it is possible to challenge ‘legislation as applied’ at any time. The followings are the criteria that can be regarded as mandatory legislation. First, the executive authorities must be the subject of the action according to the legislation in question. Second, the obligations under the legislation must be imposed on the executive authorities. Third, the legislation concerning the action of the executive authorities must not contain undefined legal terms(“unbestimmter Rechtsbegriff”). Fourth, domestic law consists of administrative regulations and administrative rules, including laws.
Until now, Korea has often brought challenges to ‘legislation as such’ of the other Members. For the purpose of winning the claims, our government has to examine the above criteria relating to the distinction from mandatory and discretionary legislation. In addition, although there are few cases that other Members challenged our ‘legislation as such’, we should keep in mind the criteria when enacting related laws. Most of all, our government has to be careful not to be inconsistent with Article 23 of the DSU even though the legislation at issue has a discretion in nature.

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