저당권의 교환가치의 보호를 위한 담보지상권의 유효성 여부

배성호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배성호

저널정보: 한국토지법학회 토지법학 토지법학 제32권 제2호

발행연도: 2016.12

수록면: 1 - 28 (28page)

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금융실무상 나대지에 저당권을 취득하는 경우, 장래 저당목적물의 담보 가치의 침해를 방지하기 위하여 저당목적물인 토지에 대하여 지상권을 아울러 취득하는 경우가 일반적이다. 이를 통해서 저당권자는 토지소유자 또는 제3자의 토지에 대한 용익을 저지함으로써 저당목적물인 토지의 담보가치를 유지하고자 한다. 이와 같이 설정되는 지상권을 담보지상권 또는 병존지상권이라고 한다.담보지상권이 설정되는 경우에도 지상권의 목적물인 토지를 저당권설정자 내지 담보지상권설정자가 사용‧수익‧점유하는 것이 일반적이다. 판례는 담보지상권자는 저당부동산의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권에 기한 방해배제청구권을 인정하지만, 사용‧수익의 침해를 이유로 손해배상은 청구할 수 없다고 한다. 담보지상권은 나대지에 건물을 신축하고자 하는 토지소유자가 건물신축자금을 융통하기 위하여 저당권과 함께 설정하게 되는 경우가 일반적이다. 그러나 이와 같이 지상물의 소유를 위한 토지의 사용‧수익이 전제되지 않고, 토지에 대한 저당권의 방해배제만을 인정하는 지상권은 민법의 입법자가 예정하지 않은 형태의 것은 아닌가라는 의문이 든다. 또한 저당권의 침해가 인정되는 경우 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있고, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가그 토지에 건물을 축조한 경우, 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다. 이와 같이 저당권의 교환가치의 확보를 위한 제도가 이미 민법에 마련되어 있음에도 이러한 형태의 담보지상권을 인정하는 것이 타당한지 의문이다.본문에서 검토한 바와 같이 담보지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 민법상 지상권과 부합하지 않는다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.저당권자의 저당권 실행으로 담보지상권은 소멸한다고 하여 담보지상권을 저당권에 부종하는 종된 권리로 취급함으로써 그 설정시기와 관계없이 경매로 인한 저당권의 소멸로써 소멸한다고 하기 때문에 용익물권인 지상권의 기본적 법적 성질과도 거리가 있다. 담보지상권은 용익물권으로 설계된 지상권이 저당권을 담보하는 담보물권으로 역할하게 됨으로써 물권법정주의에 어긋난다고 할 것이다. 또한 담보지상권을 설정하여 그에 기한 방해배제를 인정함으로서 얻는 실익과 필요성은 없다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 담보지상권이 설정된 토지소유자는 토지의 용익권에 대한 심대한 제한을 받게 됨에 비해 채권자인 저당권자는 과도한 보호를 받게 되고, 저당목적물에 대한 침해가 있는 경우 저당권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 저당권자의 이익을 보호할 수 있기 때문이다.

Even where mortgage superficies is established, it frequently happens that the mortgager or collateral superficies implementor uses, collects profits and occupies the land, which is the object of superficies. While precedents acknowledge the claim filed by the mortgage holder for removal of disturbance collateral superficies for the purpose of securing mortgage values, it is held that the mortgage holder should not demand compensation by reason of infringement on profits from use. However, it is questionable if the superficies that acknowledges removal of disturbance of mortgage right for the land alone could be a form unintended by legislators of the civil law.Besides, in case infringement on a mortgage right is acknowledged, the mortgagee is authorized to sue for removal of disturbance by exercising the right of removal of disturbance based on the mortgage right, and incase the mortgagee has constructed a building after establishing a mortgage right with the land as an object, the mortgagee is authorized to sue for auction with regard to the building along with the land. In spite ofthe provision for the acquisition of exchangeable value of mortgage right has already been incorporated into the civil law, it is questionable whether it is just to acknowledge mortgage superficies of such a form.As reviewed in this paper, mortgage superficies does not accord with superficies under the civil law that permits as essential the use of other s land in order to own buildings, other structures or trees on other s land forthe reasons that follow.Collateral superficies differs from basic legal characteristics of superficies, which is a usufructuary real right, since the collateral superficies right lapses as it becomes extinct by regarding it as subordinate to mortgage right. Collateral superficies could run counter to the principle of real right by law in that the suferficies designed as the collateral realright acts as a usufractuary real right.Moreover, it is understood that there is no real benefits accruing from, and no need for, acknowledging removal of disturbance by establishing collateral superficies based thereon. It is because, while the owner of theland where collateral superficies was established is significantly restricted concerning the land usufructuary right, the mortgagee, who is the creditor, is overly protected, and in case of infringement on the object of mortgage,it is possible to protect the benefits of the mortgagee.

#collateral superficies #misstatements #real right by legislation #right to sue for removal of disturbance #superficies

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2002 / 물권법

김증한 / 1997 / 물권법

양창수 / 2015 / 민법Ⅲ―권리의 보전과 담보

이영준 / 2004 / 한국민법편[물권편]

김동호 / 2005 / 지상권의 부종성 수반성 / 법과정책연구 5(2):1115~1134

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