저당권부채권의 처분과 저당권의 효력

장병주

doi:10.31839/DALR.2021.05.91.103

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장병주 (대구대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第91號

발행연도: 2021.5

수록면: 103 - 135 (33page)

DOI: 10.31839/DALR.2021.05.91.103

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저당권은 주요한 담보수단이지만 피담보채권의 변제기 전에는 피담보채권을 처분, 즉 양도 또는 입질하여 투하자본을 회수할 수 있을 뿐이다. 이 경우 저당권은 저당권의 부종성으로 인하여 피담보채권과 함께 처분된다. 그러나 우리 민법은 저당권의 분리처분만을 금지하고 있을 뿐이고 피담보채권만의 분리처분을 금지하지 않고 있다. 이로 인하여 저당권부채권은 특별한 사정이 있으면 피담보채권만의 분리 양도뿐만 아니라 피담보채권만의 입질을 인정하고 있다. 이 경우 저당권의 소멸여부에 대한 해석의 차이가 존재하지만, 피담보채권의 처분에는 양도와 입질이 포함되므로 저당권부채권의 양도와 동일하게 저당권부채권의 입질의 경우에도 저당권은 소멸하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 또한 채권 질권 설정 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우 질권의 효력은 저당권에 미치나, 채권에만 질권을 설정하기로 하는 특별한 사정이 있으면 저당권부채권의 양도 · 입질에서와 같이 저당권은 소멸하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
한편 저당권부채권을 양도하거나 입질하는 경우에는 채권양도에 관한 대항요건을 갖추어야 한다. 그 외에도 통설과 판례에 의하면, 저당권부채권 양도로 인한 저당권의 이전과 저당권부채권 입질로 저당권에도 질권의 효력이 미치는 것은 법률행위에 의한 물권변동에 해당하므로 공시방법을 구비하여야 한다. 그러나 통설과 판례에 의하면, 피담보채권양도 · 입질과 부기등기 사이에는 시간적 간극의 발생으로 피담보채권의 귀속주체와 저당권의 귀속주체가 분리되어 저당권의 효력에 의문이 있다. 이와 달리 저당권부채권의 양도와 입질로 인한 저당권의 이전 등을 법률의 규정에 의한 물권변동으로 해석할 경우, 통설과 판례에서의 문제점은 발생하지 않는다. 특히 저당권부채권의 처분으로 인한 저당권의 이전 등을 법률의 규정에 의한 물권변동으로 해석할 경우, 저당권부채권의 처분과 함께 저당권도 이전하게 되어 양수인 보호에 유리하고 법률관계도 간명해지는 장점이 있다. 그러나 저당권의 부종성을 명문으로 규정하고 있는 독일 민법이나 스위스 민법과 비교하면, 민법 제361조는 저당권의 부종성의 인정근거로 충분하지 못하므로, 이러한 해석에는 한계가 있다. 그러므로 민법 제361조에 대한 입법적 개선이 필요하다.

Mortgage is a major security group, but it is only possible to recover the investment by disposing of the mortgage before the repayment of the mortgage. In such cases, the mortgage is disposed of with the secured claim due to the appendant nature of the mortgage. But the Korean Civil Law only prohibits the separate disposition of mortgage rights and does not prohibit the separate disposition of only secured claims. Therefore, claims secured by a mortgage are recognized not only as a separate transfer of secured claims, but also the creating pledge of Rights of secured claims under special circumstances. In this case, there is a difference in interpretation of whether or not the mortgage right is extinguished, but the disposition of the secured claims includes transfer and creating pledge. Therefore, in the same way as the transfer of mortgage claims, it is interpreted that the mortgage right is extinguished even in the case of a creating pledge of mortgage claims. In addition, if a mortgage right is set up to secure the claim after the pledge of claims is established, the effect of the pledge extends to the mortgage right. However, it is reasonable to interpret the mortgage rights as extinguishing, as in the transfer and create pledge of mortgage claims, if there are special circumstances in which a pledge is set only for claims.
On the other hand, in the case of transferring or creating pledge mortgage claims, requisites for counteraction for transfer of claims must be provided. In addition, according to conventional wisdom and precedent, the transfer of mortgage rights due to the disposition of mortgage claims, etc., is subject to change in real rights due to legal acts, and therefore must be disclosed. However, according to conventional wisdom and precedent, there is a gap between the disposition and registration of secured claims. Therefore, there is a question about the effectiveness of the mortgage right because the subject of the claim and the subject of the mortgage are separated. On the contrary, if the transfer of mortgage rights due to the disposition of mortgage claims is interpreted as a change in real rights according to the provisions of the law, there are no problems in conventional wisdom and precedent. In particular, if this is interpreted as a change in real rights under the provisions of the law, the mortgage rights are transferred along with the disposition of the mortgage claims, which is advantageous for the protection of the transferee and the legal relationship is simplified. However, compared to the German Civil Code or the Swiss Civil Code, which prescribes the appendant natures of the mortgage right, Article 361 of the Civil Code is not sufficient as the basis for the recognition of the appendant nature of the mortgage right. Therefore, there is a need for legislative improvement to Article 361 of the Civil Code.

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참고문헌 (25)

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강태성 / 2020 / 물권법 / 대명출판사

강태성 / 2012 / 법률행위론 / 대명출판사

곽윤직 / 2016 / 물권법 / 박영사

김상용 / 2018 / 물권법 / 화산미디어

김증한 / 1997 / 물권법 / 박영사

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저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다.
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[1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는
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[1] 민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1
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[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로
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[1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히
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