사행행위에 대한 국가 규제의 근거와 한계 ― 해악 원리와 후견주의에 대한 헌법학적 고찰을 중심으로 ―

박종현

doi:10.38176/PublicLaw.2022.10.51.1.119

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박종현 (국민대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第51輯第1號

발행연도: 2022.10

수록면: 119 - 151 (33page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2022.10.51.1.119

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우연 요소에 의하여 결정되는 놀이와 오락이 보편적인 유희가 되면서 이 유희에 금전이 활용되고 우연에 의한 재화 획득 혹은 손실이 내용을 이루는 놀이 역시 인류 문화의 한 축을 이루게 되었다. 하지만 개인의 근면한 노동을 강조하고 한탕주의를 경계하여 안정적인 사회경제의 운영을 갈구하는 대부분의 지배체제에서는 자연스럽게 사행행위를 도덕적으로 배척하게 되었고 이러한 관점을 법규제에 반영하여 왔다. 다만, 지배도덕에 근간한 국가 규제, 특히 형사규제에 의해 개인의 자율성이 통제되는 것이 타당한지 의문이 제기되어 왔다. 무엇보다 어떠한 놀이를 하고 오락을 할지에 대한 자유는 사적 영역의 자율 문제로 보아야 하고 그에 따라 행동에 대한 자기결정권을 보장해야 한다고 강조하는 입장에서는 개인의 선택에 대한 국가의 개입의 근거와 한계에 대한 준거의 마련을 중하게 여기게 되었다. 이러한 상황에서 해악 원리는 자유주의 내에서 자기결정권을 보장하면서 타인에 대한 해악 발생 가능성을 예방하는 방식으로 자유에 대한 제한을 정당화할 수 있는 이론적 틀을 제시하였다. 하지만, 자기위해행위의 경우에도 일정한 상황에서 국가의 개입이 정당화될 수 있다는 법적 후견주의 논의 역시 자유주의 틀 내에서 전개되었다. 법적 후견주의 논의를 활용하면 자기위해행위가 행위 주체의 비자발적 선택인 경우 국가 개입이 정당화되며 나아가 자기위해행위로 인한 해악과 이익, 혹은 자기위해행위에 대한 국가의 후견적 개입으로 인한 비용편익을 형량하여 국가의 후견적 개입에 대한 정당성을 판단할 수 있다. 그러한 측면에서 보면 미성년자나 판단능력을 상실한 성인(중독자)에 대한 규제는 후견주의적으로 인정될 수 있다. 또한 사행행위가 과도하게 이루어져 직접적인 자기 피해를 유발하는 상황, 즉 행위에 의해 상당성을 상실한 경제적 손실이 현실적으로 발생하거나 중독 문제가 심각하게 진행되는 상황을 예방하기 위해 국가의 개입이 인정되며 목적에 비례한 실효적인 수단 선택이라는 측면에서 형사적 규제방식 외에 개인의 자기결정권을 최대한 존중하는 완화된 규제방식의 선택이 필요함을 확인할 수 있다. 사행행위의 해악이라 흔히 언급되는 해악들이 행위 주체 주변의 상황이나 여러 조건들이 결부되거나 매개되어 발생하는 것으로 보이는 상황에서, 이러한 원거리적 해악을 예방하는 규제는 과잉적이고 자유침해적일 가능성이 높다. 따라서 이러한 규제에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 엄격한 비례심사가 요구되며, 이는 결국 해악 원리와 후견주의의 논의를 헌법적으로 수용하여 자기결정권에 대한 실질적 보장을 실천하는 길일 것이다.

As play and entertainment determined by coincidence factors (alea) became universal and money has been used for this play, play in which the acquisition or loss of goods by coincidence is accepted as a part of human culture. However, most governance systems that emphasize individual hard work and crave stable social economy management naturally resist to accept gambling as culture and reflect this view in the legal system. However, questions have been raised about whether it is reasonable for individual autonomy to be controlled by national regulations based on governance ethics, especially by criminal regulations. Above all, scholars contend that freedom of play and entertainment should be viewed as a matter of autonomy in the private sector, and accordingly, the right to self-determination should be guaranteed.
In this situation, the harm principle presented a theoretical framework that could justify restrictions on freedom in a way that guarantees the right to self-determination within liberalism and prevents the possibility of harm to others. However, even in the case of harm to self, the legal paternalism discussion that state intervention can be justified under certain circumstances also developed within the liberal framework. Using legal paternalism theory, state intervention is justified when harm to self is an involuntary choice of the subject, and furthermore, it is possible to determine the legitimacy of the state"s paternalistic intervention by balancing harm and benefits from self-harm. In that respect, regulations on minors or addicted adults who have lost their judgment capacities can be supported by paternalism theory.
In addition to criminal regulation, the state"s weaker intervention might be justified to prevent unreasonable economic losses or serious addiction problems caused by excessive gambling, and it is necessary to select a less restrictive regulation method that respects individuals" right to self-determination. In a situation where the harms commonly referred to as the harms of gambling appear to occur in connection with or mediated by the circumstances or various conditions around the subject, the regulations preventing such distant harm are likely to be excessive infringement of freedom. Therefore, these regulations require a strict proportionality review under Article 37 (2) of the Constitution, which will eventually be the way to practice practical guarantees of the right to self-determination by constitutionally accepting the discussion of harm principles and legal paternalism.

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