대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결의 시사 [대통령의 긴급조치 제9호 발령행위와 이를 적용·집행한 수사기관이나 법관의 직무행위가 불법행위가 되는지 여부]

이은경

doi:10.56544/JBLR.2022.12.70.153

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이은경 (진실화해위원회)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제70집

발행연도: 2022.12

수록면: 153 - 193 (41page)

DOI: 10.56544/JBLR.2022.12.70.153

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긴급조치 제1호가 1974년 1월 발령된 이후 1979년 10.26 사건 때까지 6년 가까이 국민의 집회 시위 등 표현의 자유가 금지되었다. 긴급조치 제9호는 4년 7개월 동안 지속되었고 긴급조치 제9호 발령 기간 동안 긴급조치 제9호 위반에 따른 판결은 544건에 판결 받은 피해자 수만 974명이었다. 제1호 위반 판결을 받은 피해자가 166명에 비하여 8배 높은 수치이다. 그럼에도 긴급조치는 사법심사를 배제한 유신헌법 제53조 제4항 조항에 의하여 사법심사 대상에서 제외되었다.
2010년 12월 대법원은 기본권 보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대하여 사법심사권을 행사하여야 한다고 보고 사법심사를 통하여 위헌 무효를 선언하였고, 2013년 대법원의 긴급조치 제9호에 대해서도 위헌 무효 판결이 나왔다. 그러나 긴급조치 발령, 이에 따른 수사기관의 수사개시 및 공소제기 등의 직무행위와 법관의 유죄 판결의 직무행위에 대하여 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위로는 볼 수 없으므로 국가의 손해배상책임은 부정되어 왔었다.
대법원은 2022년 8월 30일 전원합의체 판결(2018다212610)로 “대통령은 긴급조치 제9호를 발령하면서 긴급조치 제9호의 내용에 따라 영장 없는 강제수사와 이에 기초한 재판 그리고 형의 집행이라는 절차까지 예정하였다고 보아야 하고, 위헌성이 명백하게 존재함에도 그 발령 및 적용·집행 과정에서 그러한 위헌성이 제거되지 못한 채 영장 없이 체포·구금하는 등 구체적인 직무집행을 통하여 개별 국민의 신체의 자유가 침해되기에 이르렀다. 그러므로 긴급조치 제9호의 발령과 적용ㆍ집행에 관한 국가작용 및 이에 관여한 다수 공무원들의 직무수행은 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용․집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다.”고 평가하면서 국가배상책임을 인정하였다.
이 전원합의체 판결은 군부독재시절 법령의 이름으로 헌법을 통해 사법심사의 제외로 성역화된 긴급조치 발령 및 적용·집행과정에서 부당한 공권력에 맞선 피해자들의 표현의 자유 및 신체의 자유에 대한 침해에 관하여 대법원 스스로 국민의 기본권 보장에 최후 보루의 역할을 수행에 미흡하였다는 자성과 더불어 피해자들에 대한 절실한 구제 필요성을 재인식하고 국가배상책임을 인정하였다는 점에서 의의를 갖는다.

Since the emergency measure No. 1 was issued in January 1974, the people"s freedom of expression, including assembly and demonstration, was prohibited for nearly six years until his death on October 26, 1979. Emergency Measure 9 lasted 4 years and 7 months, and during the period in which Emergency Measure No. 9 was issued, there were 544 cases of violation of Emergency Measure 9 and 974 victims.
The number 9 violators is 8 times higher than the number 1 violators 166. Nevertheless, emergency measures were excluded from judicial review under Article 53 (4) of the Yushin Constitution, which excludes judicial review.
In December 2010, the Supreme Court declared the constitutional nullity through judicial review, stating that as the last bastion of guaranteeing basic rights, the court should exercise judicial review powers against the penal regulations stipulated in Emergency Measure No. 1. In 2013, the Supreme Court ruled that Emergency Measure No. 9 was unconstitutional, but the actions of public officials involved in the issuance, application and execution of Emergency Measure No. 9, The state"s liability for damages was denied.
The Supreme Court ruled on August 30, 2022 by a consensus decision (2018da212610). “When the President issued Emergency Measure No. 9, it should be considered that he predestined the procedure of compulsory investigation without a warrant, trial based thereon, and execution of the sentence in accordance with the contents of Emergency Measure No. 9. In the process, such unconstitutionality could not be eliminated, and the individual people"s personal freedoms were violated through the execution of specific duties, such as arrest and detention without a warrant. Therefore, the state action regarding the issuance, application, and execution of Emergency Measure No. 9 and the performance of the duties of many public officials involved in it lacked legitimacy, contrary to the principle of the rule of law.”
The previous precedent was that‘Even if Emergency Measure No. 9 violates the people"s basic rights and is unconstitutional or invalid, the President"s issuing of Emergency Measure No. 9 cannot be regarded as an illegal act in itself, and the Investigations and trials cannot be said to be illegal acts caused intentionally or negligently by public officials. Therefore, it is necessary to separately examine whether there is a causal relationship between the state action regarding the issuance, application, and execution of emergency measure No. 9 and the misconduct and conviction of a number of public officials involved in the performance of duties. When a highly probable proof is made, the state"s liability for damages can be recognized." In this regard, the Supreme Court has overturned them one by one through an argumentation process.
In the name of statute during the military dictatorship, in the process of issuing, applying, and executing emergency measures that were sanctified by the exclusion of judicial review through the Constitution
The all-inclusive decision is significant in that the Supreme Court itself recognized that it was insufficient in fulfilling its role as the last bulwark in guaranteeing the people"s basic rights, recognizing the desperate need for relief for the victims and recognizing the state"s responsibility for compensation.

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