태아의 권리능력에 관한 비판적 검토

이홍민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이홍민 (가톨릭대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第35卷第3號 (通卷第73號)

발행연도: 2023.2

수록면: 139 - 177 (39page)

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민법 제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”고 규정하여, 자연인이 권리능력을 가지는 것은 ‘생존한 동안’임을 명시하고 있다. 이에 대해 통설은 ‘생존’한다는 것을 ‘출생했을 때부터 사망할 때까지’로 해석하는 한 편, 출생시점을 명확하게 확정지을 수 있다는 점을 근거로 태아가 모체로부터 완전히 분리되었을 때에 출생한 것으로 인정하고 있다. 그리고 아직 모체로부터 완전히 분리되지 않은 태아는 권리능력을 가질 수 없지만, 태아를 보호한다는 측면에서 예외적으로 법에서 특별히 인정한 경우에 한하여 태아도 권리능력을 가질 수 있는 것으로 보고 있다. 다만 태아에게 권리능력을 인정하는 경우에 그 태아의 법적 지위를 어떻게 파악하는지에 대한 종래의 논의는 태아가 죽어서 태어난 경우에는 권리능력의 인정 여부가 문제되었을 때부터 이미 그 태아의 권리능력을 부정한다는 점에서 동일하게 해석하고 있다. 이와 같은 종래의 주장에 따르면, 태아에 대한 위법한 가해행위에 의하여, 그 태아의 신체가 훼손된 상태로 태아가 출생한 경우에는 그 가해자가 손해배상을 해야 하지만, 그 태아의 생명이 침해되어 죽어서 태어난 경우에는 태아에 대해 손해배상을 할 필요없다는 결론을 도출하게 된다. 이러한 결론은 헌법상 생명권보다 신체의 자유가 더 중요한 권리라는, 헌법적인 시각에서는 이해하기 어려운 결론을 도출한다. 이러한 문제점에 근거하여 산부인과 의사의 과실에 의하여 태아를 잃게 된 부모가 그 의사를 상대로 손해배상을 청구하였다가 패소하면서 관련 규정들에 대하여 헌법소원을 제기하기도 하였지만 헌법재판소는 태아가 사산된 경우에 손해배상청구권을 가질 수 없다는 것이 국가의 기본권 보호의무 위반이라고까지는 할 수 없다는 이유로 합헌 결정을 하였다. 그러나 이러한 결론은 헌법학자들로부터 비판받고 있다. 민법상 살펴보아도, 예외적으로 태아에게 권리능력이 인정되는 경우에 외국의 입법례와 달리 우리 민법에는 아무런 조건이 붙어 있지 않으므로, 종래의 주장은 부당하다. 즉 법률상 의제규정이 있는 경우 그 규정에 의해 의제된 효과를 번복하기 위해서는 반대사실의 증명으로는 부족하고 실종선고의 취소와 같이 법률이 정한 다른 요건을 충족해야 한다. 그러나 우리 민법상 태아의 권리능력을 인정한 규정들과 관련하여 그 의제된 효과를 번복하기 위한 요건에 대해서는 아무런 규정이 없다. 따라서 지금까지의 주장을 따르기는 어렵고, 태아는 예외적으로 권리능력이 인정되는 경우에는 태아가 사산되더라도 사산되기 전까지는 권리능력이 인정되는 것으로 보아야 한다. 이 글에서는 이러한 결론을 바탕으로 태아의 손해배상청구권과 상속능력 등에 대해 서술하였다.

Article 3 of the Civil Act stipulates that a person becomes the subject of rights and duties while alive, thereby specifying that a natural person has the legal capacity ‘while alive’. With regard to the foregoing, conventional wisdom interprets the period of ‘being alive’ as ‘from birth to death’, while acknowledging that a person has been born when the fetus has been completely separated from the mother based on the fact that the time of birth can be clearly determined. In addition, although a fetus that has not yet been completely separated from its mother cannot have the capacity of enjoyment of rights, in terms of protecting the fetus, conventional wisdom views that the fetus can have the capacity of enjoyment of rights only in cases specially acknowledged by the law. However, conventional discussions regarding how the fetus" legal status should be understood in case where the legal capacity of the fetus is acknowledged deny the legal capacity of the fetus in cases where the fetus was born dead already from the time when whether the legal capacity should be acknowledged or not becomes an issue thereby interpreting the special cases identically to other cases. If the conventional argument as such is followed, a conclusion that with regard to illegal harmful acts against a fetus, the perpetrator should compensate for the damage in cases where the fetus was born with the damaged body but is not required to compensate for any damage in cases where the fetus was born dead as its life was violated will be drawn. The conclusion as such cannot be understood at all from a constitutional viewpoint as it means that the freedom of the body is more important than the right to life under the Constitution. Based on the problems as such, parents who lost a fetus due to the mistake of an obstetrician and gynecologist filed a claim for damages against the doctor but lost the case and they filed a constitutional complaint against the related regulations, but the Constitutional Court ruled that the regulations were constitutional on the grounds that the regulations stipulating that a fetus born dead cannot have a claim for damages cannot be said to be a violation of the state"s duty to protect fundamental rights. However, the conclusion as such has been criticized by constitutional scholars. Even when the Civil Act is reviewed, it can be found that the conventional argument is unjust because unlike foreign legislation cases, there is no condition attached to our Civil Act for cases where the capacity of enjoyment of rights is exceptionally acknowledged to a fetus. That is, in cases where there is a fictitious provision under the law, in order to overturn the effect assumed by the provision, proving the opposite fact is not sufficient and other requirements stipulated by the law, such as the cancellation of the declaration of disappearance, must be satisfied. However, there are no regulations on the requirements for overturning the assumed effect in relation to the provisions that acknowledged the capacity of enjoyment of rights of the fetus under our Civil Act. Therefore, it is difficult to follow the argument thus far, and in cases where the fetus is exceptionally acknowledged as having the capacity of enjoyment of rights, even if the fetus is born dead, it should be regarded as having the legal capacity of the fetus until it is born dead. Based on the conclusion as such, this article described the fetus" claim for damages and inheritance ability.

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