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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
임석순 (한경대학교)
저널정보
민주주의법학연구회 민주법학 민주법학 제79호
발행연도
2022.7
수록면
229 - 252 (24page)

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대법원은 전제사실 오인에 의한 법령위반은 형사소송법 제441조의 ‘심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않으므로 비상상고의 대상이 되지 않는다는 논지를 고수해 왔고, 이는 최근의 ‘형제복지원 비상상고 사건’에서도 그대로 유지되었다. 그러나 형사소송법 제441조는 법령위반의 원인을 묻지 않으므로, 전제사실 오인으로 인한 법령위반을 비상상고의 대상에서 제외하는 것은 지나친 축소해석이다. 비상상고는 법령의 적용·해석의 기계적 통일을 위한 것이 아니라, 법원이 과거에 행하였던 잘못된 법령적용 및 해석을 시인하고 바로잡기 위한 것으로 보아야 한다. 대법원은 특히 본 사건에서 내무부 훈령 제410호의 존재를 형법 제20조의 적용을 위한 전제사실로 보았는데, 이는 법의 해석과 적용이라는 규범적 작용을 단순한 사실로 오인한 것으로 타당하지 않다. 형법 제20조는 그 내용이 법령이나 업무, 기타 사회상규에 의해 보충되어야 할 백지규범이며, 따라서 정당행위라는 위법성조각사유는 그 보충규범과 결합해야만 비로소 성립될 수 있기 때문이다. 1989년 당시 헌법과 법률에 따르더라도 위 훈령은 위헌·위법일 수밖에 없으므로, 대법원은 본 사건의 비상상고를 인용하였어야 한다.
#비상상고 #전제사실의 오인 #형제복지원 #법령위반 #내무부 훈령 제410호 #extraordinary appeal #misconception of premise #Brotherhood Welfare Center #violating laws and regulations #Directive 410 of the Ministry of Home Affairs

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