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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김성돈 (성균관대학교)
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제33권 제2호
발행연도
2021.1
수록면
85 - 117 (33page)

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2021년 3월 11일 대법원은 형제복지원 비상상고 사건에 대해 기각판결을 내렸다. 대법원의 기각판결의 근거는 비상상고 허용요건에 관한 형사소송법 제441조의 ‘법리’이다. 대법원은 이 ‘법리’를 적용하기 위해서 두 가지 주장을 하고 있다. 하나는 형법 제20조만 위법성조각의 법적 근거가 되고 내무부 훈령은 그 법적근거에서 배제되어야 한다는 주장이고, 다른 하나는 내무부 훈령의 존재는 형법 제20조의 적용에 관한 전제 사실의 하나에 불과하다는 주장이다. 이 두 가지 주장은 원판결 법원이 내무부 훈령의 무효성을 간과한 것을 법령위반이 법적용의 전제 사실을 오인한 것에 불과한 것이라고 판시한 대법원의 판결내용을 뒷받침하는데 없어서는 안될 결정적인 주장이다. 그러나 이 글은 대법원의 이 두가지 주장이 합리적으로 근거지워질 수도 없는 억견임을 밝혔다. 그 이유는 다음과 같다: 첫째, 형법 제20조의 ‘법령’에 의한 행위가 위법성조각의 법적 근거가 된다는 의미는 ‘형법 제20조’와 ‘법령’이 별개 차원의 법적 근거가 된다는 것이 아니라 이 두 가지가 하나의 묶음단위{(형법 제20조+법령(내무부 훈령)}로서 법적 근거가 되는 것이기 때문에 분리될 수 없는 것임을 의미한다. 둘째, 내무부 훈령이 유효?무효의 문제는 법적용의 대상이 되는 ‘사실’(fact)의 문제가 아니라 적용될 법령 자체의 효력에 관한 ‘규범’(norm)의 문제이다. 요컨대 대법원은 제20조 적용에 관한 전제 ‘사실’이라고 자리매김하고 있는 ‘사실’이 비상상고 허용요건에 관한 법리에서 말하는 법령적용 과정에서 전제가 되는 ‘사실’과는 차원이 다름에도 같은 ‘사실’이라는 용어로 사용하고 있는 것이다.
#회복적 사법 #회복적 공동체 #한국형 회복적 사법 #공동체의 역할 #능동적 책임 #회복적 책임 #비공식적 갈등해결

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김성돈 / 2021 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김일수 / 2004 / 새로쓴 형법총론 / 박영사 google schola 배종대 / 2011 / 신형사소송법 / 홍문사 google schola 손동권 / 2010 / 형사소송법 / 세창출판사 google schola 서일교 / 1979 / 형사소송법 / 박영사 google schola

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