형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 '법령의 변경'의 의미와 판단 기준

최문수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최문수 (서울고등법원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제63호

발행연도: 2023.3

수록면: 711 - 738 (28page)

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이 사건의 쟁점은 범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 피고인에게 유리하게 변경된 신법에 따를 것인지 여부이다. 종래 대법원은 형사처벌에 관한 법령이 피고인에게 유리하게 변경된 경우 행위시법과 재판시법 사이에서 재판규범을 결정하는 기준에 관하여, 법령의 변경에 관한 입법자의 동기를 보아 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다는 판례 법리를 견지해 왔다. 이와 같은 이른바 동기설 판례 법리는 1960년대부터 오랜 기간 다수의 판결들을 통하여 확립되어 있었으나, 그 판단 기준과 방법의 불명확과 모호함으로 인하여 형사재판의 적용법조에 관한 수범자의 법적 안정성을 저해한다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 대상판결은 이러한 동기설 판례 법리를 폐기하고 보다 분명하고 예측가능한 새로운 법리를 제시한다. 구성요건을 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는 당연히 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경에 해당하므로 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 그대로 적용되고, 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이와 마찬가지이다. 법령의 변경으로 인해 형사처벌의 가부와 정도가 문제 된 대부분의 사안은 이 경우에 해당하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용이 문제 되는 많은 영역에서 피고인에게 유리한 신법이 재판규범으로 적용되는 것이 분명해지게 되었다. 나아가 이러한 수권 내지 위임을 받지 않은 다른 법령이 변경된 경우에는, 형벌법규와 변경된 법령의 관계가 다양한 양상으로 나타날 수 있음을 고려하여 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다는 법리를 제시하였다. 또한 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경이 아니라고 명시하였다. 대상판결은 형사처벌에 관하여 행위 시와 재판 시 사이에 법령의 변경이 문제 되는 경우 재판규범의 결정에 있어 법문에 기초하여 보다 분명하고 예측가능하며 합리적인 판단 기준과 방법을 제시하고, 대표적인 사안들에 적용되는 구체적인 법리를 제시하였다. 본 논문에서는 대상판결이 제시한 새로운 법리의 의미와 논거를 살펴보고, 적용례 등을 통하여 법리의 취지를 구체적으로 설명하고자 한다.

The gist of the subject case is whether to apply Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act in a case where a statute has been amended after a crime was committed, whereby the act in question no longer constitutes a crime or a punishment has been mitigated, to follow a new law that has been amended to the advantage of the defendant. Previously, with regard to the standards for determining which norms of trial practice to apply, between the principle that the law in effect at the time the crime was committed should be followed (the “ex post facto” rule) and the principle that the law in effect at the time of trial should be followed, in the case where a statute on criminal punishment has been amended to the advantage of the defendant, the Supreme Court adhered to a legal doctrine established by precedents that Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act apply only when the change of law is attributable to legislative intention based on the awareness of the unreasonableness of the previous punishment or an excessively harsh sentencing decision. This legal doctrine that legislative intention should be considered when determining whether to allow the retroactive application of a new law amended to the benefit of the defendant (hereinafter “intention-focused doctrine”) has been formulated since the 1960s through a number of court opinions. Yet, the intention-focused doctrine has been constantly criticized for its ambiguity and obscurity of the standards and method of determining the legislative intention, which obstructs legal certainty over applicable laws in criminal proceedings, which should be guaranteed for subjects of law. The subject case abolishes the intention-focused doctrine and provides a new legal doctrine that is clearer and more foreseeable. Under the new legal doctrine, Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act apply as a matter of principle in the event that either a criminal penal statute stipulating elements of a crime or a statute that has been entrusted or delegated therefrom is subject to change, whereby the act in question no longer constitutes a crime or a punishment has been mitigated, as this circumstance naturally presupposes a change in criminal legal perspective with regard to punishability of the relevant criminal penal statute; this is likewise the case where a criminal penal statute either entrusted or delegated the authority to determine some elements of a crime to, instead of statutes and orders stipulated in the Constitution, but public notices, such as administrative rules and orders and ordinances. Since most incidences where changes in law provoked a need to redetermine whether to impose a criminal punishment and, if so, severity of such punishment, has been concerned with the case indicated in this paragraph and, therefore, it has become clear that a new law that is in effect at the time of trial should be applied as the norm of a trial of many cases where the application of Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act were at dispute. Furthermore, with regard to changes in laws that were not entrusted or delegated, the subject case stated that Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act were applicable when the pertinent change could be considered to be mainly based on the transformation of criminal legal perspective that is directly related to the establishment and punishment of a crime under the relevant criminal penal statute. In addition, the subject case concluded that the elapse of a specific date or period prearranged by a statute did not constitute a change in law based on the transformation of criminal legal perspective, which is subject to Article 1(2) of the Criminal Act and Article 326 Subparag. 4 of the Criminal Procedure Act. The subject case proposed, based on the statutory text, a clearer, foreseeable, and reasonable standard and method of determining the norm of a trial in a criminal case involving changes in law, whereby whether to apply a law in effect at the time when a crime was committed or a law in effect at the time of trial became a point of dispute, as well as a specific legal doctrine that could apply to representative cases. This Article attempts to examine the meaning and rationale of a new legal doctrine suggested by the subject case and provide a specific explanation of the intention of the legal doctrine through example cases.

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