기본권 경합과 기본권적 보호 강화

허완중

doi:https://doi.org/10.46751/nplak.2022.18.2.1

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허완중 (전남대학교)

저널정보: 한국국가법학회 국가법연구 국가법연구 제18권 제2호

발행연도: 2022.5

수록면: 1 - 41 (41page)

DOI: https://doi.org/10.46751/nplak.2022.18.2.1

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기본권 경합은 한 기본권주체의 어떤 행위가 동시에 여러 기본권의 보호영역에 해당하는 것을 말한다. 기본권 경합은 사실관계의 동일성과 기본권주체의 동일성을 전제한다. 기본권 경합 논의는 기본권 경합 발생을 확인하는 것에서 시작한다. 이러한 확인의 기준은 당연히 기본권 경합의 개념이다. 이러한 확인은 논의 대상을 진정한 기본권 경합으로 한정하여 논의 범위를 축소한다. 겉으로 보기에 기본권 경합처럼 보이지만, 실제로는 기본권 경합이 나타나지 않을 때가 있다. 이를 유사경합이라고 한다. 기본권 경합은 먼저 이러한 유사경합을 제거하여야 비로소 확정된다. 기본권 경합이 발생하면 먼저 검토할 기본권을 추려야 한다. 검토할 대상을 추려야 심사를 단순화하여 심사의 경제성을 확보할 수 있다. 특히 검토 대상을 하나로 확정할 수 있다면 제약의 정당성 심사 단계에서 특별한 논의가 필요하지 않게 된다. 기본권 경합이 있을 때 특수성이나 흡수로 말미암아 잠재적으로 적용할 수 있는 여러 기본권규범 중 오직 하나만을 적용하는 것을 규범배제적 경합이라고 한다. 규범배제적 경합은 기본권의 보호영역을 확정하고 나서 제약을 확인하는 과정에서 나타난다. 경합하는 기본권들 사이에 일반-특별 관계가 성립하지도 아니하고, 어떤 한 기본권의 사항적·기능적 관련성이 두드러지지도 않으면 관련 기본권들을 나란히 적용하여야 한다. 이처럼 기본권 경합이 있을 때 규범배제적 상황이 없어서 잠재적으로 적용할 수 있는 여러 기본권규범을 실제 사안에서도 함께 적용하는 것을 규범누적적 경합이라고 한다. 규범누적적 경합은 기본권의 제약의 정당성을 심사하는 단계에서 문제 된다. 규범누적적 경합은 기본권 경합을 어떻게 다룰 것인지가 아니라 이것과 기본권적 보호의 관계를 다룬다는 점에서 기본권 경합의 부수적 문제이다. 기본권 경합에서 기본권을 누적하여 적용하면 제약의 정당성을 뒷받침하기 위한 논증 부담은 그만큼 더 커질 수밖에 없다. 이러한 논증 부담 증가는 심사기준 엄격화로 이어진다.

Die Grundrechtskonkurrenz verweist darauf, dass bestimmte Handlungen eines Grundrechtssubjekts gleichzeitig zum Schutzbereich mehrerer Grundrechte gehoren. Die Grundrechtskonkurrenz setzt die Identitat des Sachverhalts und die Identitat des Grundrechtstragers voraus. Grundrechtskonkurrenz Die Diskussion beginnt mit der Feststellung, was mit der Grundrechtskonkurrenz passiert. Maßstab fur diese Bestatigung ist naturlich der Begriff der Grundrechtskonkurrenz. An der Oberflache sieht es aus wie eine Grundrechtskonkurrenz, aber in Wirklichkeit taucht die Grundrechtskonkurrenz nicht auf. Diese nennt sich Scheinkonkirrenz. Die Grundrechtskonkurrenz wird erst dadurch bestatigt, dass zunachst diese Scheinkonkurrenz entfernt wird. Bei der Entstehung einer Grundrechtskonkurrenz ist zunachst eine Auswahl der zu berucksichtigenden Grundrechte erforderlich. Die wirtschaftliche Durchfuhrbarkeit der Prufung kann dadurch sichergestellt werden, dass die Prufung nur bei Auswahl des zu prufenden Gegenstandes vereinfacht wird. Bei einer Grundrechtskonkurrenz spricht man von normenverdrangender Konkurrenz, nur eine von mehreren potenziell anwendbaren GrundrechtsnormenaufgrundvonSpezifitatoderAbsorptionanzuwenden. Normenverdrangende Konkurrenz tritt im Verfahren der Bestatigung des Eingriffs nach Bestatigung des Schutzbereichs des Grundrechts auf. Wird zwischen den konkurrierenden Grundrechten kein Allgemein-Sonderverhaltnis hergestellt und ist die funktionale Relevanz eines Grundrechts nicht auffallig, sind die betreffenden Grundrechte nebeneinander anzuwenden. Auf diese Weise entsteht bei Vorliegen einer Grundrechtskonkurrenz keine normenverdrangende Situation, man spricht also von einer normenkumulierenden Konkurrenz, bei der mehrere potenziell anwendbare Grundrechte auch auf konkrete Falle angewandt werden. Problematisch ist die Normenkumulierende Konkurrenz im Stadium der Prufung der Legitimitat des Eingriffs. Normenkumulierende Konkurrenz ist insofern ein Nebenproblem der Grundrechtskonkurrenz, als es nicht um die Behandlung von Grundrechtskonkurrenz geht, sondern um deren Verhaltnis zum Grundrechtsschutz. Wenn die Grundrechte in der Grundrechtskonkurrenz kumulativ angewandt werden, wird die Argumentationslast fur die Legitimitat des Eingriffs zwangslaufig entsprechend zunehmen. Diese Erhohung des Argumentationsaufwands fuhrt zu strengeren Prufungsmaßstaben.

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