주관적 정당화요소의 내용과 적용범위

김준성

doi:10.56458/YULJ.2022.54.37

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준성 (동국대학교 WISE캠퍼스)

저널정보: 영남대학교 법학연구소 영남법학 영남법학 제54호

발행연도: 2022.6

수록면: 37 - 66 (30page)

DOI: 10.56458/YULJ.2022.54.37

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형법의 영역에서 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고, 그러한 상황의 존재를 전혀 인식하지 못한 채 구성요건적 행위를 실행한 행위자에 대한 법적 효과의 적용문제는 시공(時空)을 초월하여 항상 논란이 제기될 수밖에 없는 상황이다. 주지하는 바와 같이 주관적 정당화요소가 부존재하는 착오의 형태는 허용구성요건착오와 반대되는 형태이며, 반전된 허용구성요건착오라고 할 수 있다. 예컨대 우연방위, 우연피난, 우연자구행위 등을 들 수 있다. 물론 이러한 착오의 형태는 형사실무에서 발생할 가능성이 매우 희박하지만, 그러한 가상적 상황을 설시한 판례를 비롯하여 강학(講學)상 오랫동안 논의가 진행되어 왔기 때문에 향후 AI시대를 대비하여 명확한 법적 효과의 적용방안을 제시하는 것이 타당하다고 생각된다. 사실 구성요건적 행위에 대한 형법적 평가에서 객관적·결과적으로 정당화상황이 존재한다고 하더라도 행위자의 내심에 주관적 정당화요소가 결여되어 있다면 위법성조각사유를 충족시킬 수 없다. 그렇다고 하여 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고 기수범의 효과를 적용하는 것도 타당하지 않다. 물론 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게는 주관적 정당화요소가 부존재하여 고의가 창출한 행위불법이 존재하기 때문에 고의(기수)범에 대한 위험성이 존재하는 것은 사실이다. 하지만 객관적 정당화상황의 존재에 의하여 결과반가치가 상쇄되어 행위반가치만 잔존(殘存)하기 때문에 종국적으로 가벌적 불능미수의 구조와 유사하기 때문에 불능미수유추적용설을 적용하는 것이 타당하다. 왜냐하면 주관적 정당화요소는 고의 자체를 조각하는 것이 아니라 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하기 때문이다. 따라서 구성요건적 행위에 대하여 객관적 정당화요소가 존재한다면 고의(기수)범의 효과를 미수범의 효과처럼 중화시키는 것이 타당하며, 이는 형법의 보장적 기능에 충실한 법적 효과의 적용이라고 할 수 있다. 이러한 결론을 도출하고자 본 연구에서는 주관적 정당화요소의 성격과 기능을 다음과 같이 파악하였다. 주관적 정당화요소는 고의의 본질에 의하여 유추되는 주관적 적법요소이기 때문에 고의에 상응하는 정도의 주된 지적 요소와 이에 부수되어 종된 의적 요소로서 구성된다고 할 수 있다. 그리고 이로써 주관적 정당화요소는 주관적 불법요소에 해당하는 고의와 대응하여 고의조각적 효과로써 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하는 성격과 기능을 수행하며, 이와 동시에 위법성조각의 남용을 방지하고, 책임추정을 반전시키는 성격과 기능을 수행한다고 할 수 있다. 아울러 주관적 정당화요소의 필요성 여부와 관련하여 고의범의 경우는 주관적 정당화요소가 필요하지만, 객관적 주의의무위반으로서 행위반가치를 창출하는 과실범의 경우는 객관적 정당화상황의 존재만으로 과실의 불법이 충분히 상쇄되기 때문에 불필요하다.

Despite the existence of objective justifiable circumstances in the realm of criminal law, the question of whether to apply the legal effect of such circumstances to an actor who perpetrated a constituent act without recognizing the existence of such circumstances is always controversial across time and space. As is well known, the form of a mistake in which no subjective justifiable element exists is the opposite form of a permitted prerequisite mistake, which can be referred to as a reversed permitted prerequisite mistake. Examples of such mistakes include accidental defense, accidental emergency, and accidental self-help. Of course, this form of a mistake is very unlikely to occur in criminal practice, but it is considered reasonable to suggest a scheme to apply its clear legal effect in preparation for the future Artificial Intelligence era because academic debates have been going on for a long time on precedents set forth in such hypothetical circumstances. In fact, even where objectively and consequentially justifiable circumstances exist in the examination of a constituent act under criminal law, such circumstances cannot satisfy the requirement of justification if the actor’s inner mind lacks a subjective justifiable element. Even so, it is not reasonable to apply the effect of a completed offense to an actor who committed a constituent act, although objective justifiable circumstances exist. Needless to say, it is true that there is a risk of an intentional (completed) offense because an actor who perpetrated a constituent act had no subjective justifiable element and there exists an illegal act done by intention. However, since the non-value for consequence (erfolgsunwert) is offset by the existence of objective justifiable circumstances and then only the non-value for action (handlungsunwert) remains, it is ultimately similar to the structure of an impossible but punishable attempt, and it is reasonable to apply the Theory of Impossible Attempt Analogical Application. This is because the subjective justifiable element does not negate intention itself but offsets the illegality of the act done by intention. Therefore, if there is an objective justifiable element for a constituent act, it is reasonable to neutralize the effect of the intentional (completed) offense like that of an attempted offense, and this can be said to be the application of the legal effect faithful to the guaranteeing function of criminal law. In order to draw such conclusion, this study identified the characteristics and functions of subjective justifiable elements as follows: Subjective justifiable elements are subjective legal elements inferred by the essence of intention, and therefore it can be said that they are composed of the primary intellectual element corresponding to the degree of intentionality and the secondary subordinated intentional element. In this way, a subjective justifiable element responds to the intention that constitutes a subjective illegal element and performs the characteristic and function of offsetting the illegality of the act done by intention as the effect to negate intention, prevents the abuse of justification at the same time, and performs the characteristic and function of reversing the presumption of culpability. In the meantime, in the case of an intentional offense, a subjective justifiable element is necessary in relation to whether or not a subjective justifiable element is necessary, but in the case of a negligent offense, a subjective justifiable element is unnecessary because only the existence of objective justifiable circumstances are sufficient to offset the illegality of negligence.

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