형사실무에서 반전된 허용구성요건착오의 적용문제

김준성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준성 (대구외국어대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제51권

발행연도: 2017.6

수록면: 525 - 551 (27page)

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행위자는 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고 그 상황을 인식하지 못한채 구성요건적 행위를 실행한 경우를 반전(反轉)된 허용구성요건착오(許容構成要件錯誤)라고 한다. 이러한 착오는 허용구성요건착오와 반대되는 형태이며, 행위자에게는 주관적 정당화요소가 결여된 상태로서 소극적 착오에 해당한다. 사실 현재까지의 상황으로 평가한다면 형사실무에서 허용구성요건착오는 법률의 착오문제와 관련하여 그 발생가능성이 상존(常存)할 수 있지만, 반전된 허용구성요건착오는 그 발생가능성이 거의 희박(稀薄)하다고 볼 수 있다.
그러나 상황에 따라 주관적 정당화요소가 결여된 행위자가 객관적인 결과에 의하여 정당방위나 긴급피난 등을 주장하는 경우가 발생할 수 있기 때문에 가상의 문제가 될 수도 있겠지만, 현실적인 형사실무의 차원에서 반전된 허용구성요건착오의 법적 효과의 적용에 대하여 검토하는 것은 의미가 있다고 생각된다. 이러한 입장에서 필자는 반전된 허용구성요건착오의 행태와 개념을 정립하고, 법적 효과의 측면에서 불법구조를 검토하였으며, 우연피난상황을 가상적으로 설시한 판례의 입장을 분석하여 향후 실무적용의 방향성을 검토하였다. 아울러 주관적 정당화요소의 구체적 내용을 분석하여 주관적 정당화요소의 존부에 따른 형사실무에서의 합리적인 해결방안을 제시하고자 하였다.
결론적으로 반전된 허용구성요건착오는 행위자에게 주관적 정당화요소가 부존재하기 때문에 행위반가치는 상쇄될 수 없다. 하지만 객관적 정당화요소가 존재하기 때문에 결국 결과반가치가 상쇄되어 객관적 결과가 발생하지 않은 착오의 형태가 되며, 이러한 착오의 행태는 행위자의 행위에 대한 위험성이 존재하는 불능미수의 구조와 유사하다고 볼 수 있다. 따라서 결과발생이 불가능한 반전된 허용구성요건 착오는 기수의 불법이 아닌 미수의 불법이 유추적용되는 것이 타당하다고 판단된다. 다만, 형사실무에서 이러한 착오의 형태가 발생한다면 법관은 고의입증의 문제에 부딪혀 결국 추론과정에서 객관적 결과에 따른 선택적 상황에서 법적인 상황과 사회적 상황을 최대한 고려하여 범죄의 경중(輕重)에 따른 기수범 내지 불능미수범을 적용하는 이원적 입장을 취할 것이다.

In spite of the fact that there could be objectively justifiable situations to persons who commit illegal acts, if the persons commit prerequisite mistake without acknowledging the situations, we call it The Reversed Permitted Prerequisite Mistake. This kind of mistake is the opposite to The Permitted Prerequisite Mistake, and, to the doers, is a passive mistake as being the state of subjective justifiable elements. Actually under the present conditions, the Permitted Prerequisite Mistake in Criminal Practice could be happen as regards the mistake of laws, but the Reversed Permitted Prerequisite Mistake could rarely take place.
However depending on the situations, since doers who are lack of subjective justifiable elements could plead self-defense or emergency evacuation, though imaginary it could be, it could be worth reviewing the Reversed Permitted Prerequisite Mistake in Criminal Practice. In this point of view, I set up the behaviour and concept of the Reversed Permitted Prerequisite Mistake, reviewed illegal structure in the side of the application of the law, and considered the future application in practice by analyzing the previous case which virtually dealt with accidental emergency evacuation. In addition, specifically analyzing the subjective justifiable elements, I would like to propose a rational alternative about subjective justifiable elements in criminal practice.
In conclusion, the Reversed Permitted Prerequisite Mistake could not be offset because there could not be subjectively justifiable elements to the doers. But since there would be objectively justifiable elements, and it makes anti-outcome-value offset and a kind of mistake, which this kind of mistake is similar to the structure of the futile attempt. Therefore I think that the Reversed Permitted Prerequisite Mistake which could be lead a result could be analogically applied, not illegality of an action but illegality of attempt. But, in criminal practice, this kind of mistake would take place, a judge would take an action of dual stance which applies consummated crime and impossible attempt crime because a judge should infer confirming deliberation considering legal situations and social situations.

#우연방위 #우연피난 #주관적 정당화요소 #반전된 허용구성요건착오 #불능미수 유추적용설 #Accidental Defense #Accidental Emergency #Subjective Justifiable Elements #The Reversed Permitted Prerequisite Mistake #The Theory of Impossible Attempt Analogical Application

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