합동범의 공동정범

안성조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안성조 (제주대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제31권 제3호

발행연도: 2021.9

수록면: 29 - 72 (44page)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다. 전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ‘시간적?장소적 협력관계’, 즉 ‘현장성’이라는 합동범으로서의 정범표지와 ‘기능적 행위지배’라는 공동‘정범’으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다. 첫째, ‘현장성’이라는 정범표지는 ‘행위불법’을 가중시키는 ‘행위요소(행위관련요소)’이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 ‘행위자요소(행위자관련요소)’가 아니다. 둘째, 행위불법과 관련된 ‘행위요소’, 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다. 셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ‘현장성’과 ‘기능적 행위지배’라는 ‘이중의 정범표지’가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 ‘기능적 행위지배’가 인정된다면, ‘현장성’이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다. 요컨대, 합동범의 성립요건으로서 ‘현장성’이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 ‘행위태양’으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.

Since the extremely controversial decision 98Do321, the Korean Supreme Court has recognized the possibility of co-perpetration(Mittaterschaft) of collaboration crime which means a specific kind of criminal act which can only be executed by at least two persons cooperatively in terms of time and space(so-called “scene requirement”) There have been several critical comments and articles against the doctrine of “co-perpetration of collaboration crime” established by the Court in legal academia, so this paper attempts to review the previous studies on the problem, and concludes that although the decision seems incomplete and lacks enough justificatory reasons, it may have dogmatically legitimate grounds and thus correspond to the core principle of “culpability principle(Schuldprinzip)”. According to the Court, an actor can be a co-perpetrator even when he is not present at the scene of crime, if he jointly commits the collaboration crime and has the requisite hegemony and control over the criminal act from the viewpoint of the general theory of “hegemony over the act”, with the other two actors who perform the crime in a cooperative way at the scene. The paper argues that though “scene requirement” is the “perpetration mark(taterschaftliches Merkmal)”, it need not be satisfied so as to establish an actor is a co-perpetrator in a collaboration crime, because the “scene requirement” is the mark not related to the “Actor” but to the “Act”. Unlike the former mark(taterbezogenes Merkmal), the latter related to the “Act”(tatbezogenes Merkmal) can be extended to the other accomplice according to the theory of “hegemony over the act(Tatherrschaftslehre)”. From this logic, the “scene requirement” mark related to “Act” can be extended to the other joint perpetrator even when he is not at the scene of the crime. In conclusion, an accomplice can be the co-perpetrator of the collaboration crime without satisfying the “scene requirement”.

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김성돈 / 2017 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부

김성돈 / 2013 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 1991 / 형법학원론[총칙강의] / 박영사

김일수 / 2000 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사

김일수 / 2002 / 새로 쓴 형법각론 / 박영사

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