공동정범에서의 정범성립 요건 : '공모'공동정범과 관련하여 :‘공모’공동정범과 관련하여

이수진

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저자정보: 이수진 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第56卷第3號(通卷第85號)

발행연도: 2015.8

수록면: 141 - 158 (18page)

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공동정범은 다수의 사람이 참여하여 함께 하나의 범죄를 완성하는 다수참가의 범죄형태를 말한다. 이러한 다수참가 형태의 범죄에 있어서 판례와 학설은 오랫동안 견해의 괴리가 있었다. 실행의 착수 이전에 가담한 일원에게 전체범죄행위에 대한 책임을 물을 수 있는지에 대한 문제가 그 논의의 핵심이다. 그러나 최근 학설에서 요구하고 있는 ‘기능적 행위지배’가 판례에서도 정범성립을 위한 요건으로 제시되는 판결문이 등장하면서 변화를 가져왔다. 이와 같은 발전 방향은 아주 고무적이나, 여전히 단순 공모만으로도 정범을 인정하는 태도를 보이는 판례가 등장하고 있어 문제이다. 제시된 판례들을 통하여 이러한 판례의 입장을 확인하고, 이에 과연 공동정범이 인정되기 위하여 요구되는 범죄의 가담 정도는 어느 정도이고, 어떻게 구분해야 하는지 여부에 대해 살펴보았다.
학설과 일치하고 판례가 이미 명시한 바 있는 기능적 행위지배를 통한 정범성 판단이 보다 더 합당하다. 또한 이러한 정범성 판단이 공모관계에서의 이탈을 ‘실행에 미친 영향력을 제거한 때’라고 명시한 판례의 견해와도 논리적으로 일관될 수 있다. 여기서 기능적 행위지배라 함은 범죄실현에 있어서 미치는 지속적인 중요한 영향력을 말하는데 이는 시간적 제한이 있거나 행위유형에 제한을 두지도 않는 개념이다. 그렇기 때문에 공동정범해석에 있어서는 너무 포괄적이라는 문제가 등장한다. 실행단계에서의 기여로 인한 범죄실현의 영향력과 예비·음모 단계에서의 기여행위가 범죄실현에 미치는 영향력은 동등하게 해석할 수 없는 차이가 존재하기 때문이다. 이러한 어려움을 극복하기 위하여 실행단계와 예비·음모 단계의 차이를 고려하여 예비·음모 단계에서의 본질적 기여의 판단은 달리봐야 할 것이다.
이처럼 기능적 행위지배의 명확한 해석을 통해 공동정범의 성립을 인정한다는 판례와 학계의 입장이 일치된다면 더 이상 과거에 인정되었던 ‘공모’ 공동정범이라는 용어는 불필요하다. 이는 단순한 공모만으로도 정범을 인정하는 오류를 범한 판례에서나 필요한 공동정범과 구분된 용어로, 그 시기를 불문하고 기능적 행위지배를 통해 인정되는 공동정범을 굳이 ‘공모’라는 용어를 사용하여 달리 볼 필요는 없기 때문이다.

#공동정범 #기능적 행위지배 #본질적 기여 #공모공동정범 #공모관계의 이탈 #공동가공행위 #co-principal #functional dominant act #essential contribution #conspiracy legal theory #breakaway from conspiracy #collaborative act

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대법원 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결

형법 제331조 제2항 후단에 정한 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
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대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결

[1] 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 `직무를 집행하는`이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를
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대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결

[1] 피고인이 양형부당만을 이유로 항소를 하였고 이에 대하여 항소심이 제1심판결을 직권으로 파기한 후 제1심과 같은 형을 선고한 사건에서 피고인은 항소심판결에 대하여 법리오해나 사실 오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.
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대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결

가. 북한이 아직도 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 북한을 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 북한을 반국가단체로 규정한 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다.
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대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결

[1] 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여
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대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결

가. 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다.
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대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결

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대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결

공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
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대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결

[1] 공모공동정범에 있어 그 공모에 관하여는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 설시하여야 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사가 합치되었다는 것만 설시하면 된다.
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대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도11138 판결

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대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결

[1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체
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대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결

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대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결

[1] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 정한 `정당의 구성원`이라 함은 `정당의 당원이거나 정당의 기구에 소속해 있는 임직원`을 말한다고 봄이 상당하다.
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대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결

[1] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성
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대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결

[1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하
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대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정

[1] 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제262조와 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의하면 같은 조 제1항 소정의 각 죄에 대한 재정신청이 있는 경우 그 재정결정에 대하여는 항고할 수 없고, 그 재정신청서가 형사소송법 제260조 제2항에 규정한 그 검사소속의 지방검찰청 또는 지청에 접수된
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대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결

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대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결

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대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결

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대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2411 판결

피고인이 공범들과 함께 강도범행을 저지른 후 피해자의 신고를 막기 위하여 공범들이 묶여있는 피해자를 옆방으로 끌고가 강간범행을 할 때에 피고인은 자녀들을 감시하고 있었다면 공범들의 강도강간범죄에 공동가공한 것이라 하겠으므로 비록 피고인이 직접강간행위를 하지 않았다 하더라도 강도강간의 공동죄책을 면할 수 없다.
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대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위`라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를
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대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결

[1] 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한
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대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결

[1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결

[1] 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다
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대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결

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대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결

[1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의
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대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결

[1] 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외
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대법원 1996. 1. 26. 선고 94도2654 판결

피고인에게 범행에 가담하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 가사 공모 관계가 인정된다 하더라도 다른 조직원들이 범행에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 것으로 본 사례.
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대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결

[1] 금융기관의 대출에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는
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대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결

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대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결

가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을 지지 않는다.
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결

[1] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른
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대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결

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