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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
조동은 (서울대학교)
저널정보
한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제28권 제4호
발행연도
2022.12
수록면
689 - 735 (47page)

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대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결(대상판결)은 남성 동성애자를 처벌대상으로 하였던 군형법상 추행죄의 성립범위에서 ‘사적 공간에서 자발적 의사합치에 따라 이루어지는 경우’를 제외하여야 한다는 해석론을 내어놓았다. 이는 구 군형법상 ‘기타 추행’ 또는 ‘그 밖의 추행’이 명확성의 원칙에 위배되거나 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 않으며 평등원칙에 위배되지도 않는다고 본 헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 결정 등을 배경으로 한 것으로서 법원이 법해석에 있어서 인권을 어떻게 고려해야 할 것인지, 즉 인권합치적 법해석의 구조와 기능이 어떠한지를 시험해 볼 수 있는 유용한 사례이다. 본 연구는 인권합치적 해석을 헌법합치적 해석원칙과 헌법 제6조 제1항의 국제법존중의무로부터 도출할 수 있는 사법부를 기속하는 일반적 해석원칙이라고 보았다. 인권합치적 해석원칙은 기본권과 국제인권규범을 법률해석의 지도원리로 삼는 해석명령으로서 그러한 해석명령 없이 도달하였을 초기해석(해석 1)과 해석명령에 의해 채택의무가 부과되는 대안적 해석(해석 2)가 불일치할 때 해석 2의 채택을 명하는 것이며 약한 형태의 사법심사와 미시적 규범통제의 실질을 가지는 것이다. 인권합치적 해석의 주요 판단요소를 분석하면 경합하는 상이한 해석들이 문언의 가능한 의미범위 내에서 성립할 수 있는지, 대안적 해석의 채택을 정당화할 수 있는 해석 1에 대한 인권침해 소지를 판단하는 기준은 무엇인지, 해석 1이 인권침해적이라는 합리적 의심이 있다면 어떤 경우에 인권합치적 대안해석을 해야 하고 어떤 경우에 위헌법률심판제청결정을 해야 할 것인지 등의 문제가 여기에 포함되어 있음을 알 수 있다. 이런 관점에서 분석할 때 대상판결에서 나타난 상이한 견해들은 문언의 한계 내에서 대안적 해석이 가능한지의 문제에 대해서 일치하지 않았고(반대의견과 나머지 의견들), 대안적 해석이 성립할 수 있다고 보는 견해들 사이에서도 인권합치적 대안해석의 내용이 무엇인지에 관하여는 상이한 입장을 취하였다(다수의견과 별개의견 1, 2). 또한 다수의견이 인권합치적 해석의 헌법적 근거로 든 성적 자기결정권과 평등권 침해는 상당한 정도로 논증되었으나, 이는 인권침해의 종국적 판단이라기보다는 대안적 해석의 채택을 정당화할 정도의 침해의심의 논증으로 평가할 수 있다. 인권합치적 해석은 그 전제로서 법해석 문제가 인권의 존중, 보호, 실현과 긴절한 연관성이 있는 영역 속에서 작동하고 있음을 인지할 수 있는 능력 못지 않게 해석에 있어서의 규율을 요청한다. 이러한 규율이 확보된다면 인권합치적 해석은 민주적 입법과정과 강력한 헌법재판 입헌주의 사이에서 기능하는 제3의 공간을 확보해 나갈 수 있을지도 모른다.

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