국가폭력과 공소시효 - 법치국가원칙의 상대화를 위한 논변

김성돈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성돈 (성균관대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제35권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 199 - 232 (34page)

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해방 후 지금까지 한국 사회는 다양한 규모와 강도 및 형태의 국가폭력 사건들을겪어왔다. 그러나 이러한 사건들이 국가폭력 그 자체를 이유로 형사처벌의 대상이 된적은 한 번도 없었다. 이 글은 국가폭력에 대한 형벌권 실현의 공백이 생긴 결정적인이유가 – 사건의 실체에 대한 접근의 어려움 때문 보다는 – 공소시효 및 그와 관련된 형벌불소급원칙과 같은 형벌권이 한계를 긋는 법적 장애물 때문이라는 출발점으로 삼는다. 이 지점에서 필자는 형벌권의 한계선을 긋는 법치국가원칙이 과연 국가폭력 사건에 대해서도 예외없이 관철되어야 할 절대적인 원칙인가라는 물음을 묻는다. 이 물음에 답하기 위해 필자는 먼저 국가폭력의 불법이 일반형사범의 그것과 그구조 및 내용상에 차이가 있음을 규명한 후, 헌법적 법치국가원칙이 국가폭력의 경우에는 – 일반형사범의 경우와는 달리 - 상대화될 수 있음을 근거지울 수 있는 헌법적논변을 찾아내었다. 이에 기초하여 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 있어 결정적인 장애물로 작용해 온 형벌불소급의 원칙 등 법치국가적 원칙의 상대화 가능성을인정하는 법이론을 탑재한 형법적 대응모델을 상정하였다. 이 대응모델에 따르면 국가폭력의 주체인 국가 및 그 기능수행자인 공무원에 대해서는 공소시효의 배제 및이를 내용으로 하는 사후입법을 인정하더라도 원칙적으로 위헌이 아닐 수 있게 된다. 나아가 한국사회에서 작동하고 있는 법규범의 수준이 이러한 새로운 법이론을 수용할 수 있어야 법치주의와 국민주권의 원리가 조화될 수 있게 된다. 물론 이러한 법이론에 기초한 형법적 대응모델을 국가에 대해 관철시키려면 이를 가능케 하는 입법적변화를 필요로 한다. 하지만 국가의 기능수행자인 공무원에 대한 형사처벌은 입법적변화없이 현행형법에 대한 헌법합치적 해석만으로도 가능한 것으로 보인다.

Since liberation from Japanese occupation, Korean society has experienced state violence of various scales, intensities, and forms. However, these cases have never been subject to criminal punishment in the name of state violence. This paper takes as a starting point the fact that the decisive reason for the vacuum in realizing the right to punish state violence is - rather than the difficulty of accessing the substance of the case - due to the legal obstacle of the statute of limitations and the related non-retroactive principle of punishment. At this point, the author raises the question of whether the principle of rule of law, which draws the limits of the right to punish, is an absolute principle that should be followed without exception even in cases of state violence. In order to answer this question, I first tried to define the concept of state violence by clarifying that the illegality of state violence is different from that of general criminal crimes in terms of structure and content. In the case of - unlike the case of general criminal offenses - I found a constitutional argument that can be grounded on the fact that it can be relativized. Furthermore, this article posited a criminal law model equipped with legal theory that recognizes the possibility of relativization of the rule of law state principle, such as the principle of non-retroactivity of punishment, which has been a decisive obstacle in the criminal law response to state violence. According to this new criminal law model, for the state, which is the subject of state violence, and public officials who perform its function, even if the statute of limitations is excluded and post-laws with this content are recognized, in principle, it may not be unconstitutional. In addition, the level of legal norms operating in Korean society must be able to accommodate these new legal theories so that the rule of law and the principle of popular sovereignty can be harmonized. Of course, in order to implement a new criminal law rmodel based on these legal theories for the state, legislative changes that make this possible are needed. However, criminal punishment for public officials who perform the functions of the state is possible only with a constitutionally consistent interpretation of the current positive laws without accompanying legislative changes.

#국가폭력 #공소시효 #법의 지배 #법치국가원칙의 상대화 #소급금지원칙 #State violence #statute of limitations #Rule of Law #Relativization of the Rule of Law #principle of non-retroactivity

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