독일의 법치국가 사상의 형성과정에서 시민적 자유와 국가 개입의 한계

김종호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종호

저널정보: 유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제23호

발행연도: 2017.1

수록면: 247 - 299 (53page)

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독일의 근대 법치국가 이론의 역사적 성격은 분명하다. 법이 정립한 테두리 안에서 시민의 정치적 자유와 재산권 행사라고 하는 두 가지 국가에 대한 활동을 보장하겠다는 것이다. 이것은 이른바 재산권 보장이나 경찰권 행사의 동의어로 태어난 것인데 그것은 전형적인 근대국가의 법적 표현으로서의 의미를 가지게 된다. 그리고 이러한 법치국가를 지탱하는 원리가 ‘법률의 지배’로서 구체화되고 있으나 동시에 그 것 때문에 법치국가의 역사적 성격과 그 한계도 함께 나타나고 있다. 근대국가의 입법기관이 창설한 법률에는 그 사회구조의 필연적 결과로서 일정한 간극이 부수적으로 나타난 것이었기 때문에 그 당시 정치상황 속에서 나온 일체의 사회적 현실을 법률로 피복하는 것이 가능하며 일체의 정치적 긴장 관계를 조정할 수 있었다. 하지만 이러한 사실은 단순히 간과됐을 뿐 아니라 정치적 실천의 영역에서도 상당한 정도로 근대국가의 기능은 그 상황이 진전되고 있었다. 그렇지만 그 진행방향은 근대국가 형성의 원리가 타당성을 요구할 수 있는 역사적 조건이 뒷받침되고 있던 동안만 보장되었고, 자본주의 체제의 구조적 변화 속에서 진출한 재산과 지식을 갖춘 대중의 등장이라는 상황은 필연적으로 이곳에 법치주의의 역사적 한계를 노정하게 되었다. 주로 19세기에 완성된 것으로 보이는 몇 가지의 법치국가 이론이 그런 대중의 등장이라는 상황에서 어떤 입장을 보이지 않으면 안 되었는지, 이에 대한 대응의 모습이 법치국가 개념과 내용을 어떻게 변화 시키게 되었는지, 또 오늘날의 법치국가 이론과 비교하여 주된 문제점이 무엇이었는지 비교해 보는 것은 큰 의미가 있을 것이다. 물론 이것을 독일의 일반국가론의 논의 속에서 추구하는 것도 가능하고 또 필요하다. 그러나 본 연구에서는 이를 법치국가 이론의 형성이라는 특수한 영역에 한정하여 논의하고자 하였다. 즉, 국가론의 2가지 영역 중에서 법치국가의 내용적 요소를 제쳐두고 본고에서 초점을 맞추는 것은 그 형성과정이다. 현재 우리에게 주어진 법치국가라는 관념을 전제로 거기에서 어떠한 내용의 변화 또는 어떤 변화를 내재적으로 포착해야 할 것인지를 검토하기로 하였다. 물론 말할 필요도 없이 문제는 결코 간단하지는 않다. 왜냐하면 이른바 19세기에 정비된 전형적인 법치국가 이론이 대부분 문제의식을 갖지 못한 대중과 대결의 문제가 오늘의 법치국가 이론에서 수렴되는 방법에 대해서는 적어도 몇 가지의 양태를 나타내고 있기 때문이다. 즉, 법치주의가 대중의 등장 상황을 어떻게 대응해야 할 것인가의 문제에 당면했을 때 법치주의 자체에 내재하는 형식성을 오로지 순화함으로써 대중과 맞닥뜨린 상황을 형식적으로 처리하고 대중의 등장 상황의 압력을 회피하려는 방향이 있다. 이외에도 이러한 대중의 실체를 법치국가 개념이 갖는 형식성 때문에 오히려 그 형식을 통해서 이를 내용적으로 이끌어 가는 경향이다. 이 후자의 이론적 경향은 또 매우 복잡한 양태를 취하는데, 이념적으로는 칼 슈미트나 과거 일부 나치의 지지자들이 선택한 방향, 특히 법치국가와 위력국가와의 대결 상황에서 그 경향이 나타나고 있다. 하지만 본고에서는 당초부터 이와 같은 법치국가 사상의 형성과정에 관한 문제에 한정하여 그 역사적 흐름을 살펴보았다.

The historical nature of German modern constitutional state theory is clear. The activities of the two against nations, namely the political freedom of the citizens and the exercise of property rights within the framework established by the law will be guaranteed. It was born as a synonym for so-called property rights or the exercise of police power, which has the meaning as a legal expression of a typical modern nation. The principle of supporting this constitutional state is embodied as the ‘rule of law,’ but at the same time, the historical nature and limitations of the rule of law are also appearing. The statues created by the legislative bodies of the modern state was accompanied by a certain gap as a necessary consequence of the social structure, so it is possible to cover all social realities by law which are emerging from the political situation at that time, and entire political tensions can be adjusted. This fact, however, has not only been simply overlooked, but also the function of a modern state to the situation has been progressed significantly in the realm of political practice. However, the direction of its progress was guaranteed only while the historical conditions were supported under which the principles of modern state formation were required validity, and the situation of the appearance of the public with the wealth and advanced knowledge in the structural changes of the capitalist system was inevitable and reached here the historical limits of the rule of law. It is necessary to understand what kind of position the state of the rule of law theory would seem to have completed in the nineteenth century under the situation of the appearance of the public, and how the state of the countermeasures changed the concept and content of the rule of law. It would be of great significance to compare what the main problems were with current theory of rule of law. Of course, it is also possible and necessary to pursue this in the discussion of German general state theory. However, this discussion will be limited to the specific area of the formation of the rule of law. In other words, I review rather the formation process than focuses on the contents of the rule of law aside from the two parts of the national theory. Let us examine whether there is any internal change or what changes should be intrinsically captured on the premise of the notion that we are the state of the rule of law given to us now. Needless to say, the issue is by no means simple. This is because the so-called 19th-century typical state of rule of law theory has at least some aspects about how the confrontation with the public who have no consciousness of problem, converges on today’s rule of law theory. In other words, when it comes to the question of how the rule of law should respond to the emergence of the masses, it is necessary to formally deal with situations that confront the masses by purely refining the formality inherent in the rule of law itself and to avoid the pressure of the appearance of the masses. In addition, because of the formal nature of the concept of the rule of law, this tendency tends to lead the contents of the mass through the form. This latter tendency also takes on a very complex form, ideologically in the direction chosen by Karl Schmidt and some supporters of the Nazis, especially in the confrontation with the state of the rule of law and power nation. In this paper, however, I will examine the historical trend of the process of forming the rule of law from the bottom up.

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Carl Gottlieb Svarez / 1791 / Uber den Zweck des Staates, Ein Vortag vor der Mittwochsgesellschaft, 19.1.1791 / Vortrage : 639 ~ 644

Christian Friedrich Menger / 1981 / Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, Eine Einfuhrung in die Grundlagen : 46 ~

Christian Wolf / 1963 / Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte : 424 ~ 466

Cristian F. Manger / 1964 / Handworterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 8 : 768 ~ 772

Erich Angermannn / 1962 / Mohl 1799-1875, Leben und Werk eines altliberalen Staatsgelehrten

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