강간죄의 '폭행・협박'의 해석 및 제안 ― 영미법제와의 비교법적 검토를 중심으로 ―

박정난

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박정난 (연세대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제33권 제1호

발행연도: 2023.3

수록면: 291 - 323 (33page)

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현행 법제에 따르면 피해자가 원하지 않는 성관계가 있었다 하더라도 원칙적 행위태양인 ‘폭행, 협박’등이 없으면 강간죄가 성립하지 않는데 이는 헌법상 기본권인 성적 자기결정권에 위배된다. 판례는 소위 종합설의 입장에서 법조문의 ‘폭행, 협박’의 범주를 넓게 해석하여 강간죄를 적극적으로 인정하는 방향으로 나아가고 있지만, 여전히 폭행, 협박에 관하여 최협의설의 입장을 고수하고 있는데, 이러한 판례의 판단기준에 의하면 동일한 사실관계에 대하여도 판단기준이 다를 수 있어 형평성에 어긋나고 자의적일 수 있고, ‘폭행, 협박’과 ‘위력’의 명확한 구별이 가능한지 의문이다. 이러한 우리 법제는 강간죄 성립에 있어서 피해자의 의사에 반하는 성행위였음만 인정되면 범죄로 처벌되는 영미법제와 분명히 구별된다. 물론 미국 일부 주법의 경우 강간죄 성립에 대하여 여전히 폭행･협박 등의 수단을 요구하고 있으나, 미국 법원은 유형력 행사에 성관계를 동의하지 않은 사람에 대한 심리적 압박까지도 포함하는 등 그 범위를 넓게 인정하고, ‘내적 물리력 기준’에 의하여 피해자의 동의가 없이 피해자의 몸을 누르고 다리를 벌리게 하는 등 방법으로 성행위를 하는 것 자체를 유형력 행사로 인정하고 있다. 강간죄 보호법익에 부합하고 일관되고 형평성에 부합한 처벌을 위하여 우리도 영미법제와 같이 관련법률을 개정할 필요가 있으나, 그간 지속적인 개정 논의가 있었음에도 난항을 겪고 있듯이 신속히 형평과 정의에 부합한 형사재판을 위하여 사법부가 적극적으로 폭행･협박의 의미를 넓게 인정할 필요가 있다. 즉 영미 판례의 태도와 같이 피해자의 의사에 반하는 성기 삽입이라는 유형력 행사 자체가 폭행으로 해석되어야 한다고 생각된다. 우리 판례가 기습추행을 인정하는 논리는 강간죄에 대하여도 똑같이 적용될 수 있다. 피해자의 동의 없는 성적 “신체 접촉”보다 피해자를 몸으로 누르고 성기를 삽입하는 것이 오히려 더 큰 유형력의 행사라는 점을 생각할 때, 전자를 기습추행으로 인정한다면 후자의 경우는 당연히 기습강간으로 인정되어야 한다. 비동의가 강간죄의 구성요건요소라면 당연히 이는 검사가 거증책임을 지고 합리적 의심을 배제할 정도의 입증이 없는 한 피고인에게 무죄를 선고해야 하는 것은 당연한 귀결이다. 피고인이 범의를 부인하는 경우 동의 유무에 대한 사실인정 판단은 신중히 이루어질 필요가 있으며 앞서 검토한 영미법제 및 판례를 참고할 수 있다.

According to the current legislation, even if the victim had unwanted sex, rape crime would not be established without the principle of “Assault, Threat”, which violates the constitutional basic human right of sexual self-determination. From the perspective of the so-called comprehensive theory, the precedent of the Supreme Court is moving toward actively admitting the crime of rape by broadening the boundary of “Assault, Threat” in the provisions, however, it is true that the Supreme Court still adheres to the most narrow theory when interpreting “Assault, Threat” in the rape crimes. Thus, the positions of the Supreme Court which considers the comprehensive theory while sticking to the most narrow theory can be unfair and arbitrary as the judging criteria can be different toward the same fact relations. Moreover, it is very questionable that a clear distinction between “Assault, Threat” and “Force” is available. This Korean legislation is definitely distinguished from Anglo-American legislation, which gives a defendant the guilty verdict if it is recognized that the sexual act was against the victim’s will. It is true that some state laws in the U.S. still require assault or threat to be the means for rape, but U.S. courts widely recognize the scope of assault or threat by including psychological pressure on victims who did not agree to sexual violence as a kind of assault or threat. Moreover, U.S. courts regard having sexual intercourse without an agreement while pushing the body of the victim and spreading legs as an assault or threat under the ‘Intrinsic force standard.’ In order to accord with the benefit and protection of the rape law and fair punishment, related provisions need to be revised as with the Anglo-American laws. Discussions on the revision of the rape law have been continued, but the reform of the provisions has been struggling. Therefore, to make criminal trials meet equity and justice, there is an active need for the judicial branch to interpret the definition of “Assault, Threat” broader. In other words, a tangible force of penetrating a victim with one’s penis against the victim’s will should be interpreted as assault, just as the Anglo-American precedents do. The logic of the Supreme Court of Korea that admits indecent acts in blitz can also be applied to the rape law. Considering pushing victim’s body and then penetrating the victim with a penis are heavier tangible forces than indecent acts against the victim’s will and the latter is admitted as an indecent act in blitz, there is no doubt that the former should be admitted as rape in blitz. If nonconsent is a corpus delicti of the rape law, it is a natural consequence that the prosecutor bears the burden of proof and that the court needs to find the defendant innocent in a situation where there is no proof that rules out reasonable doubt. Recognition of the facts regarding whether consent exists or not should be done carefully in the case where the defendant denies mens rea, and the Anglo-American legislation and precedents can be utilized in this situation.

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