강제추행죄 성립 범위의 적정한 한계

박정난

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박정난 (연세대학교)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제21권 제1호

발행연도: 2023.2

수록면: 189 - 219 (31page)

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강간죄는 행위태양이 간음 즉 성관계로 더 이상의 해석이 필요하지 않으나 ‘추행’은 행위태양이 다양하여 별도의 해석이 필요하다. 법원은 이를 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것’이라고 해석하나, 지나치게 포괄적이고 다의적이어서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람도 구체적 사안에서 강제추행죄가 성립하는지 여부를 판단하기 매우 어렵다. 뿐만 아니라 법관에게 맡겨진 해석재량의 범주가 지나쳐 유사 사안에 대하여 일관적이지 않고 형평성에 어긋나는 판결이 나올 수 있는 문제점이 있다. 따라서 본고에서는 강제추행죄의 요건을 비판적으로 검토한 후 이를 바탕으로 강제추행죄 성부가 문제될 수 있는 유형을 검토하면서 강제추행죄의 성립범위의 적정한 한계를 고찰해보았다. 대부분의 강제추행이 소위 기습추행 형태이고 상대방이 동의하지 않는 신체 접촉행위 자체가 성적 자기결정권에 반하는 ‘강제적’ 추행이므로 폭행, 협박 등 별도의 행위태양을 요구하는 현행법제 및 판례는 재고되어야 한다. 영미, 독일 또한 비동의만 입증되면 범죄가 성립할 뿐 별도의 행위태양을 요구하지 않는다. 또한 강제추행죄의 보호법익은 원하지 않는 성행위를 하지 않을 자유 즉 타인이 나를 끌어들여 성적 행위를 하지 않도록 할 자유이고, 타인이 나를 끌어들여 성적 행위를 한다는 것은 최소한 나의 신체에 대한 접촉이 있어야 가능하다. 따라서 강제추행죄는 신체접촉이 있는 경우에 한하여 인정하는 것이 타당하고 영미, 독일도 강제추행죄를 신체접촉에 한하여 성립하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 신체 접촉 없이 폐쇄된 공간에서 특정인을 상대로 자신의 성기, 자위행위 등을 강제로 보게 하는 것은 강제추행에 해당한다고 보기 어렵고, 명시적인 폭행, 협박이 없더라도 폐쇄된 공간으로 피해자가 쉽게 빠져나갈 수 없는 상황이라면 광의의 폭행을 인정하여 강요죄로 의율할 수 있고, 나아가 독일, 영국과 같이 생식기 등을 노출하여 타인을 괴롭히는 경우 처벌하는 노출죄를 입법하는 것을 적극적으로 고려할 수 있다. 또한 타인의 신체, 입고 있는 옷에 사정하거나 정액을 던져 묻게 하는 경우 이는 성적인 접촉이므로 강제추행죄로 처벌하는 것이 타당한 반면 소변을 묻게 한 경우에는 일반인이라면 이를 ‘더럽다’고 느끼지 성적인 수치심, 모욕감을 느끼지는 않을 것이므로 폭행죄나 손괴죄로 의율하는 것이 타당하다. 그런데 정액을 물건에 묻게 하는 경우는 ‘신체 접촉’이 아니므로 강제추행이라고 보기 어려우나 일반적인 재물손괴와 달리 특정인을 상대로 한 ‘성적 괴롭힘’이므로 성범죄로 처벌하는 입법을 고민해 볼 필요가 있다. 한편 피고인이 피해자가 스스로 자신의 신체를 성적으로 만지게 강요하는 경우 피해자의 수족은 접촉을 위한 도구일 뿐 피고인 스스로가 접촉한 것과 동일시할 수 있으므로 강제추행죄의 간접정범이 성립하고 피해자에게 제3자를 추행하도록 강요하는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 그밖에 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 성적 언동 이른바 성적 괴롭힘이 다양하게 존재하는데 신체 접촉이 아니라면 강제추행죄가 아닌 강요죄, 공연음란죄 등 다른 범죄로 처벌하거나 나아가 성적 자기결정권을 침해하는 성범죄라는 측면을 고려하여 독일의 ‘성강요죄’과 같은 범죄를 신설하여 처벌하는 것을 검토해볼만하다고 생각된다.

The crime of rape does not require further interpretation on action of rape as sexual intercourse itself is the action of rape. However, indecent assault requires further interpretation on what the ‘indecent assault’ is as types of indecent assault is various. The Supreme Court interprets the crime of indecent assault as ‘an action that objectively causes sexual shame or disgust in the general public and violates victim’s sexual freedom’, which is too comprehensive and polysemantic for normal people who have common sense of law to decide whether the indecent assault is established or not. Moreover, vast discretion of interpretation of the Judge has the problem that inconsistent and unfair judgements can be made toward similar cases. Therefore, in this paper, after critically reviewing the corpus delicti of indecent assault, based on this, the appropriate limitations on the scope of the establishment of indecent assault were examined while considering some types that establishment of indecent assault can be discussed. Since most indecent assault is in the form of so-called indecent assault in blitz, and as physical contact that lacks consent itself is ‘indecent’ assault, current legislations and precedents which require another action to establish indecent assault need to be reconsidered. Anglo-American, and even German provisions do not require further actions to establish the crime as long as nonconsent is proved. Furthermore, what the indecent assault protects is freedom not to engage in unwanted sexual acts, in other words, freedom not to let others use oneself for sexual acts. Others using oneself for sexual acts is available when there is physical contact at least. Thus, it is reasonable to admit the crime of indecent assault only when there is physical contact, and it is stipulated that the crime of indecent assault is established only by physical contact in Anglo-American legislations, and German provisions. In the context following the above paragraph, it is difficult to say that forcing someone to see his genitals and masturbation acts in a closed space without physical contact constitutes the crime of indecent assault. Even if there is no explicit assault or threat, if the victim cannot easily escape as the space is closed, actor can be punished as the crime of compulsion by admitting the broad concept of assault. Furthermore legislation to punish people who harass others by exposing genitals, which is so called the crime of exposure, can be made just as Germany and the U.K. do. Ejaculating or throwing sperm toward other’s body or clothing should be punished as the crime of indecent assault as it is sexual contact. However, urinating or throwing urine toward other’s body or clothing should be punished as a crime of assault or destruction as the victim would feel not sexual humiliation but ‘dirtiness.’ In the case of putting semen on a thing of others, it is hard to be regarded as a crime of indecent assault as there is no ‘physical contact’, but an enactment of legislation to punish the action as a part of sexual offense needs to be considered as the action is a sort of ‘sexual harassment’ toward specific person unlike the normal crime of destruction. On the other hand, if the Defendant forced the Victim to sexually touch his or her body, the Victim’s hand and foot are only tools for contact and can be identified with the Defendant’s own contact, so an indirect principal offender of indecent assault is established. It can be also applied for the case that the Defendant compelled the Victim to harass a third party, thus the Defendant will be punished as an indirect principal offender of indecent assault. In addition, there are various kinds of sexual behaviors which cause victim sexual humiliation or disgust, which are so-called sexual harassment. These behaviors should be punished as the crime of compulsion or obscene performance as long as the actions are not the sort of physical contact. Moreover, considering behaviors are sexual offenses which violate sexual self-determination, punishing with a newly enactment of a crime of sexual coercion such as German law can be examined.

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