위계에 의한 간음죄에 관한 비교법적 고찰

김종구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종구 (조선대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제23권 제2호

발행연도: 2021.1

수록면: 149 - 176 (28page)

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전통적으로 강간죄는 물리적 폭력(physical force)을 요건으로 하는 폭력범죄(violent crime)로 이해되었다. 형법상 강간죄도 폭행·협박을 요건으로 하며, 위계를 수단으로 한 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정된다. 그러나, 형법은 미성년자와 심신미약자 등을 대상으로 한 경우 강간죄보다 경하지만 위계에 의한 간음죄로 처벌한다. 청소년성보호법과 성폭력처벌법은 아동·청소년과 장애인 상대의 위계에 의한 간음죄를 규정하고 있다. 종래 대법원은 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 성관계 자체의 의미에 관한 오인·착각·부지를 의미하는 것으로 이해했다. 그러나 최근 대법원은 판례를 변경하여 성관계 결심의 동기에 착오를 야기하는 것도 위계에 해당하는 것으로 판단했다. 영미에서도 커먼로 이래, 강간죄는 물리적 폭력을 요건으로 하는 폭력범죄로 이해되었으며, 위계를 수단으로 하는 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정되었다. 다만, 영미에서는 사실과 유인을 구별(factum-inducement distinction)하여 사실에 있어서 기망(fraud in factum)이 있었던 경우는 기망에 의한 강간(rape by fraud)을 인정했다. 그러나 근래 미국의 입법과 판례는 유인에 있어서 기망(fraud in inducement)의 경우도 처벌을 인정하는 경향을 보이고 있다. 우리 대법원이 위계의 의미를 성관계라는 사실 자체의 의미에 관한 착오의 야기로 좁게 해석해 오다가, 성관계의 유인에 있어 동기의 착오를 야기한 경우도 포함하는 것으로 해석을 변경한 것과 같은 양상인 것이다. 폭행·협박이 행위 수단이 아닌 위계에 의한 간음도 형사처벌의 대상으로 할 것인가, 그리고 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 어떻게 해석할 것인가는 우리나라와 미국에서 모두 논란이 되고 있다. 강간죄의 중점이 물리적 폭력 유무에서 피해자의 유효한 동의와 피해자의 성적 자기결정권의 침해 유무로 변해가면서, 위계에 의한 간음죄의 성립범위를 넓게 해석하는 경향을 보이고 있다. 본 논문은 최근 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미와 관련하여 변경된 대법원 판례에 대하여 살펴보고, 미국형법상 기망에 의한 강간죄(rape by fraud)의 입법례와 판례를 비교법적 관점에서 고찰하면서, 위계에 의한 간음죄의 해석론과 입법론을 검토한 것이다.

Rape has traditionally been considered a violent crime that requires physical force. Rape requires assault and intimidation under the Korean Criminal Law, and in principle, rape is denied if fraud is used. However, In the case of minors and the physically and mentally weak, rape by fraud is punished as a crime under the Korean Criminal Law. Previously, the Supreme Court of Korea understood that the meaning of fraud in the crime of rape by fraud meant mistake and ignorance regarding the meaning of sexual intercourse itself. However, the Supreme Court of Korea recently has changed its view and decided that it was also a fraud to cause a mistake in the motive for deciding to have a sex. In the United States, rape was understood as a violent crime requiring physical violence, and in principle, rape was denied if fraud was used instead of force. In the United States, a factum-inducement distinction was made, and in the case of fraud in factum, rape by fraud was recognized. However, recent US legislations and cases tend to admit punishment for fraud in inducement. This is the same aspect as the Supreme Court of Korea has narrowly interpreted the meaning of fraud as causing a mistake in fact, and then changed the interpretation to include cases that caused an mistakes in motive in the inducement of sex. In both Korea and the United States, there are debates over whether rape by fraud should be punished as a crime, and how to interpret the meaning of fraud in the crime of rape by fraud. As the focus of the crime of rape changes from the physical violence to the victim's right to sexual self-determination, there is a tendency to broadly interpret the scope of the crime of rape by fraud. In this paper, the crime of rape by fraud in the US is examined from comparative point of view, and the recent case of the Supreme Court of Korea regarding the meaning of fraud in the crime of rape by fraud is discussed.

#강간 #위계에 의한 간음 #성적 자기결정권 #사실에 있어서 기망 # 유인에 있어서 기망

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