건축법상 신고제의 법적 문제

박성연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박성연 (양주시청 법률자문관)

저널정보: 법제처 법제 법제 제705권

발행연도: 2024.6

수록면: 13 - 42 (30page)

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행정법상 신고는 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 나뉜다. 그리고 그 법적 성질은 행정법의 주요한 논쟁 대상이었고 이와 관련하여 다수의 판례도 선고되었다. 이중 가장 논쟁이 된 것은 건축신고였다. 연혁적으로 보면 건축법 제정 당시 건축신고는 제한된 범위 내에서 증･개축 정도만 허용되는 것으로 자기완결적 신고였다. 하지만 건축법이 점차 개정되어 신축도 일부 건축신고가 허용되기 이르렀다. 신축은 증･개축과는 달리 건축물이 건축법 혹은 타법령에 의해 허용될 수 있는지를 행정청이 검토해야 하므로 자기완결적 신고로 건축이 가능하게 하는 것은 타당하지 않았다. 더 나아가 건축허가 인･허가 의제 조항이 신설될 때 동일하게 건축신고에도 준용되기에 이르렀다. 행정청의 전문적인 심사를 거쳐야 하는 재량행위인 개발행위허가 등은 건축신고로 의제되는 것은 더욱 타당하지 않으나, 건축법 개정과정에서 이에 대한 별다른 고민이 없었던 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 판례는 예전에는 건축신고의 처분성을 부인하다가 인･허가가 의제되지 않은 경우 건축신고 ‘반려행위’를 처분으로 보는 방법으로 쟁송 대상에 포함시키고, 인･허가가 의제되는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보기 이르렀다. 그리고 최근에는 인･허가가 의제되지 않은 경우에도 중대한 공익상 필요라는 조건이 있기는 하지만 수리를 요하는 신고로 보는 것 같은 판례도 나왔다. 건축신고는 인･허가가 의제되지 않더라도 건축법령이나 타법령에 따라 건축이 허용되는지 행정청이 심사해야 한다. 더불어 최근 판례가 건축신고에 대해서도 건축이 가능한 부지인지 심사가 필요하고 밝히고 있고, 중대한 공익상 필요가 있으면 거부할 수 있다고 보고 있다. 또한 현행 건축법이 수리 여부 통지를 명시한 점을 고려하면 인･허가 의제 여부와 관계없이 건축신고는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. 또한 건축신고는 행정청의 행위 없이 1년 이내 공사에 착수하지 않으면 실효되게 하는 다른 실례를 찾기 어려운 독특한 제도를 두고 있다. 이에 대해 하급심과 행정심판은 이를 건축신고 ‘반려행위’와 유사하게 보아 항고소송이나 행정심판 대상으로 보고 있다. 하지만 법문상 행정청의 법집행 행위를 필요로 하지 않아 처분으로 볼 수 없으므로 타당하지 않다. 이상의 건축신고와 관련된 문제를 해결하는 방법은 우선 실체적 심사가 필요한 사안은 모두 건축허가 대상으로 하고, 실체적 심사가 필요 없는 것만 건축신고로 남기는 방법이 있다. 하지만 이는 현실적 어려움이 있으므로 명시적으로 건축신고를 수리를 요하는 신고로 개정해야 한다. 그리고 개발행위허가와 같이 행정청의 전문적인 심사가 필요한 허가가 의제되는 것은 건축신고에서 제외하고, 건축허가를 받거나 개별 법률에 허가를 별도로 받도록 개정해야 한다. 건축신고 실효제는 국민의 권리구제를 위해 실효제가 아니라 건축허가와 같이 행정청이 취소나 철회와 같은 법집행 행위를 거치도록 개정하거나, 최소한 행정청이 실효를 통지를 한 경우에 효력이 발생하게 하고 이에 대해 국민이 행정쟁송을 할 수 있도록 하는 것이 타당하다.

Under the administrative law, The report is divided into self-complete report and report requiring acceptance and their legal nature was a major subject of debate in the administrative law. And a number of precedents were also sentenced in this regard. The most controversial of these was the building report. Historically, at the time of the enactment of the building law, the building report was a self-complete report that only the degree of extension or renovation was allowed within a limited range. However, the building law has been gradually revised to allow building report for some new construction. It was also applied when the agenda regulations on building permits and permits were newly established. Unlike extensions and remodeling, it was not desirable to make it possible through self-complete report because the administrative office had to review whether the building could be approved under the building law. Furthermore, permission for development activities, which is a discretionary act that must undergo professional examination by the administrative agency, is not reasonable to be agenda as a building report. However, it seems that there was no concern about this in the process of revising the building law. As a result, at least in the case of new construction, it is no longer seen as a self-complete report, especially if a permit requiring professional examination by the administrative agency, such as a permit for development activities, is on the agenda. Under these circumstances, the precedent denied that it was a disposition in the past, but if authorization and permission were not on building report,“rejection act” was included in the dispute by considering it as a disposition, and if authorization and permission were on building report, it was seen as a report requiring acceptance. Recently, even if authorization and permission are not on building report, there is a condition that it is necessary for the public interest, but there has been a precedent that seems to be regarded as a report requiring acceptance. In addition, the building report has a unique system in which it is difficult to find other cases in which it loses effect if construction is not started within one year without action from the administrative office. In response, the lower court and the administrative trial consider this similar to the "rejection act" of the building report and consider it as a subject of appeal or judgment. However, such a conclusion is not valid because the law does not require the action of the administrative agency. The method of solving the above problems related to the building report shall exclude the agenda of permits requiring professional examination by the administrative agency from building report, and obtain building permits or separate permits from individual laws. In addition, if the building report is legitimate, it should be corrected to make it clear that it is a report that requiring acceptance. Naturally, the system that loses the effect of the building report is not valid in terms of relieving the rights of the people. Therefore, it is reasonable to amend the Building Act to be canceled by the administration, just like the building permit.

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