법률상 간주

최봉경

doi:10.29305/tj.2025.2.206.01

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최봉경 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제206-1호(정기호)

발행연도: 2025.2

수록면: 1 - 36 (36page)

DOI: 10.29305/tj.2025.2.206.01

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본고는 간주(의제)의 다양한 예를 법률, 학설, 판결 등으로 나누어, 특히 법률상 간주를 중심으로 논구하였다. 간주는 입법기술로 사용될 경우 규범적 평가가 용이해지고 명확해지는 장점이 있다. 판결이유의 논증수단으로의 간주는 증거조사와 사실인정 나아가 법적 평가의 장면에서 유용하다. 학설상 전제되는 조건들이 간주를 통해 확실한 연결고리의 역할을 수행한다. 이러한 간주의 유용성에도 불구하고 간주에 내재하는 또는 부수되는 위험성에도 주목할 필요가 있다. 불확실하고 모순과 갈등이 존재하는 현실을 규범의 세계로 안정적으로 또 예측가능하게 진입시키는 것이 간주규정이지만 다르거나 다를 수 있다는 것을 알면서도 동일시하는 것이 간주이기 때문에 현실상을 왜곡시킬 위험이 존재한다. 판결에서는 충분한 증거조사나 심리가 이루어지지 않은 채 간주로 결론을 내릴 경우 가장논증의 위험도 있다. 법률관계의 안정을 가져오지만 일정한 불가역성으로 인해 가혹한 면도 있다. 그리고 거의 모든 법영역에서 간주가 사용되는 만큼 각각의 영역에서 간주(의제)가 이용되는 이유와 목적 그리고 위험이 다르게 발현된다고 생각된다. 그 위험을 인식하고 해당 규정을 해석, 적용함에 있어서 그리고 판결에 있어서도 신중을 기해야 할 것이다. 취지는 좋지만 현실에 맞지 않아 해석, 적용이 쉽지 않은 법률조항이 있다. 간주(의제)규정은 특히 그럴, 즉 현실과의 차이를 지나치게 간과할 위험과 판단자의 자의가 개입되어 과잉간주될 위험이 내재되어 있으므로 더욱 신중하게 해석, 적용되어야 할 것이다.
요컨대 간주는 전형적인 생활관계를 법규범으로 수용하거나 실무상의 실천적 효율성을 담보하는 수단이다. 법이라는 관념의 세계에서 편리하고 안정적인 연결고리를 만들어 낸다. 인간의 생활관계는 기실 모순과 갈등의 요소가 가득하기에 법률관계를 안정시킬 필요가 있음을 부인하기는 어렵다. 하지만 현실왜곡이나 과잉간주의 위험이 노정될 경우 간주의 범위는 축소되거나 배제될 수 있어야 한다. 이러한 위험은 여러 사례에서 본 바와 같이 생각보다 훨씬 큰 불이익을 끼친다. 따라서 일방 당사자를 일방적으로 유리한 출발선에 서게 할 필요가 없는 이해관계에서는 반증의 기회가 주어진, 따라서 왜곡의 위험이 상대적으로 적은, 추정을 이용하는 것이 합리적이다. 새로운 사례 B가 기존의 규율 사례인 A와 전혀 같거나 그 한 사례라고 입법자가 확신한다면 굳이 ‘간주’로 포장할 것이 아니라 ‘준용’을 사용하여 분명한 지침을 주는 것이 합리적이다. ‘유추’와도 구별되어야 할 독자적인 제도로서의 법률상 간주는 결국 ‘법적 안정성’이 요구되는 영역에서 ‘사물의 본성’과 이를 뒷받침하는 법원리에 기해 정당화될 수 있어야 하며, 간주규정의 해석에서는 무엇보다 그 체계적 위치와 입법목적을 고려하여야 할 것이다.

This paper divided various examples of so called ‘consideration(看做)’ (fiction, 擬制) into laws, theories, and judgments, and discussed them, especially focusing on legal consideration. Legal consideration has the advantage of being easy and clear in normative evaluation when used as a legislative technique. The consideration as a means of argument for the reason for judgment(ratio decidendi) is useful in the scene of evidence investigation, fact recognition, and even legal evaluation.
The conditions presupposed by the theory can serve as a clear link through consideration. Despite the usefulness of this consideration as above, it is also necessary and worth paying attention to the risks inherent in or accompanying the consideration. Although it is the regulation of consideration to make our life with uncertainties and contradictions or conflicts stably and predictably enter into the area of norm, there is a risk of distorting reality because something is considered to be identified with the others ‘knowing’ that the latter is be different or could be different from the former. In a judgment, there is also a risk of disguised argument if a conclusion is made using the ‘consideration’ without sufficient arguments about evidence investigation or hearing. It brings namely stability in legal relations, but there is also a harsh aspect due to certain irreversibility(think about death consideration). And as consideration is used in almost all legal areas, it is better to understand and apply it according to the respective reasons, purposes, and risks of various considerations, knowing their risks and taking care of interpreting and applying the regulations in question. Although their purposes are good, there are legal provisions that are not easy to interpret and apply because they do not fit into reality. The consideration-based provisions should be interpreted and applied more carefully, especially because the risk of excessively overlooking the difference from reality and- of excessive consideration eventually due to the discretion of the judge.
In short, consideration is a means of accepting typical living relations as legal norms or ensuring practical efficiency. It creates a convenient and stable link in the world of the idea named law. It is difficult to deny the need to stabilize legal relations because human life relations are full of contradictions and conflicting elements. However, if the risk of real distortion or excessive consideration as above is realized(or about to realize), the scope of consideration should be reduced or necessary excluded. As we have seen in many cases, this risk could be much greater disadvantage to the concerned than expected. Therefore, it is reasonable to use an ｢presumption｣ in which the opportunity to disprove during lawsuits is given in such interests that do not require one party to be unilaterally at an advantageous starting line, and the risk of reality distortion or excessive consideration is relatively small. If the legislator is convinced that the new case B is the same as or one of the existing case A, it is reasonable to give clear guidelines using ‘mutatis mutandis application’ rather than pretending as if it were a ‘consideration.’ In the end, legal consideration as an independent institute that should be distinguished from ｢analogy｣ should be justified based on the ‘nature of things’ and this supporting legal principles especially in the area where ‘legal stability’ is required, and the systematic position and legislative purpose should be considered above all in the interpretation of the consideration-based regulations.

#법률상 간주 #의제 #추정 #준용 #유추 #Legal consideration #Legal fiction #Legal presumption #Mutatis mutandis application #Analogy

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