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자료유형
학술저널
저자정보
신동일 (한경국립대학교)
저널정보
한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제36권 제1호(통권 제141호)
발행연도
2025.3
수록면
101 - 160 (60page)
DOI
10.36889/KCR.2025.3.31.1.101

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법, 특히 형법을 통한 과거 청산은 쉽게 선택할 수 있는 제도이다. 제2차 세계대전 이후 나치청산을 위해 독일 법학은 헌법에는 1930년대 뢰벤쉬타인(Karl Löwenstein)이 제안한 소위 방어적 민주주의를 법정책으로 도입하였다. 연방 기본법에 위헌적 결사의 자유를 제한하고(독일 연방기본법 제9조 제2항, 위헌적인 활동을 하는 정당을 해산할 수 있는 규정(제21조제2항) 등을 규정하였다. 이에 따라 형법 제86a 조는 형벌로 특정 표장이나 행위를 제한하는 가장 강력한 조치 중 하나로 등장하였다. 법률은 5-60년대와 90년대 이후 실제 적용한 사례들이 있었다. 규정과 함께 나치 청산을 위한 노력으로 일부 학자들에 대한 강의 금지가 시행되었다. 나치 정당을 복원하려는 시도를 한 정당 해산과 그에 따른 정치적 구호 등을 제한하는데 동원된 기본법상의 정당 해산과 형법 제86a조는 실제로 그 역할을 수행할 수 있었다. 그러나 이러한 정책과 조치들이 비록 세계적인 주목을 받기는 했지만, 실질적으로 독일의 나치 청산 성공에 기여했다고 평가하기는 쉽지 않다. 독일 학자들은 나치 형법의 유산이 현재에도 지속되고 있다고 한다. 어떤 측면에서 오히려 더 발전하고 있다고 말한다. 실제로 적용된 사례들을 보면 예상과 달리 모순적 결과가 발생하기도 했다. 또한 처음 의도된 입법과 달리 실제로는 적용하지 못하는 사태도 발견되었다. 나치에 봉사한 법관들은 처벌되지 않고 모두 자신의 임무에 복귀하고, 나치주의 학자들 역시 다시 복귀한 반나치 학자들과 대등한 지위에서 강의와 연구를 지속할 수 있었다.
우리의 경우 비슷한 정치적 과정을 겪고 있다. 일제 청산에서 시작하여 80년대 민주화 회복, 그리고 최근 사태까지도 지속적인 법적 청산에 관한 요구가 있다. 그 중 형법은 가장 적극적인 수단으로 선호하고 있다. 그러나 형법을 통해 과거청산을 하는 것은 근대 형법의 기본적 전제를 망각한 조치일 수 있다. 근대 형법이 그 설계 목적상 과거 청산과 같은 정치적 사태를 해결하려는 극단적 상황을 합리적으로 통제하기 위해 고안된 제도라는 점이다. 근대 형법은 처벌이 아니라, 처벌의 정당성을 확보하기 위한 제도이다. 형법이 범죄자의 마그나 카르타라는 리스트의 말은 근대 형법의 이념과 이상을 가장 잘 표현하는 말이다. 그럼에도 불구하고 우리가 경험하는 정치적 사건들은 예외 없이 형법을 통해 해결하려는 현상을 보게 된다. 게다가 입법을 통해 특정 사건에 대한 폄훼도 형벌로 금지하는 규정을 입법하기도 했다. 특정 사건에 대한 형사소송법의 재심절차와 별개의 특별재심절차도 규정하고 있다. 형법이 자신의 목적과 설계 구조를 벗어나서 정치적 목적에 따라 강한 처벌을 하는 경우, 중세적 형법이 부활될 수 있다. 이론적으로나 제도적으로 형법은 결국 사회적 약자인 처벌 대상자를 보호할 수밖에 없다. 바로 이 사실 때문에 형법적인 과거청산은 자체로 모순적이다. 과거청산은 필요하다. 그렇지만 그 수단이 형법만일 수 있다는 생각에서 우선 벗어나야 반복되는 법의 무기력감(the regulatory trilemma)을 극복할 수 있다.

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 독일 형법 제86a조
Ⅲ. 나치 (형)법의 유산
Ⅳ. 법을 통한 나치 청산을 위한 ‘설계’의 한계
Ⅴ. 우리 문제
Ⅵ. 결론
참고문헌

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