법을 통한 과거청산? - 독일 형법 제86a조 등 특정 표현 금지와 5.18 민주화 운동법 제8조 허위사실 유포 금지 등의 적합성

신동일

doi:10.36889/KCR.2025.3.31.1.101

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 신동일 (한경국립대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제36권 제1호(통권 제141호)

발행연도: 2025.3

수록면: 101 - 160 (60page)

DOI: 10.36889/KCR.2025.3.31.1.101

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

법, 특히 형법을 통한 과거 청산은 쉽게 선택할 수 있는 제도이다. 제2차 세계대전 이후 나치청산을 위해 독일 법학은 헌법에는 1930년대 뢰벤쉬타인(Karl Löwenstein)이 제안한 소위 방어적 민주주의를 법정책으로 도입하였다. 연방 기본법에 위헌적 결사의 자유를 제한하고(독일 연방기본법 제9조 제2항, 위헌적인 활동을 하는 정당을 해산할 수 있는 규정(제21조제2항) 등을 규정하였다. 이에 따라 형법 제86a 조는 형벌로 특정 표장이나 행위를 제한하는 가장 강력한 조치 중 하나로 등장하였다. 법률은 5-60년대와 90년대 이후 실제 적용한 사례들이 있었다. 규정과 함께 나치 청산을 위한 노력으로 일부 학자들에 대한 강의 금지가 시행되었다. 나치 정당을 복원하려는 시도를 한 정당 해산과 그에 따른 정치적 구호 등을 제한하는데 동원된 기본법상의 정당 해산과 형법 제86a조는 실제로 그 역할을 수행할 수 있었다. 그러나 이러한 정책과 조치들이 비록 세계적인 주목을 받기는 했지만, 실질적으로 독일의 나치 청산 성공에 기여했다고 평가하기는 쉽지 않다. 독일 학자들은 나치 형법의 유산이 현재에도 지속되고 있다고 한다. 어떤 측면에서 오히려 더 발전하고 있다고 말한다. 실제로 적용된 사례들을 보면 예상과 달리 모순적 결과가 발생하기도 했다. 또한 처음 의도된 입법과 달리 실제로는 적용하지 못하는 사태도 발견되었다. 나치에 봉사한 법관들은 처벌되지 않고 모두 자신의 임무에 복귀하고, 나치주의 학자들 역시 다시 복귀한 반나치 학자들과 대등한 지위에서 강의와 연구를 지속할 수 있었다.
우리의 경우 비슷한 정치적 과정을 겪고 있다. 일제 청산에서 시작하여 80년대 민주화 회복, 그리고 최근 사태까지도 지속적인 법적 청산에 관한 요구가 있다. 그 중 형법은 가장 적극적인 수단으로 선호하고 있다. 그러나 형법을 통해 과거청산을 하는 것은 근대 형법의 기본적 전제를 망각한 조치일 수 있다. 근대 형법이 그 설계 목적상 과거 청산과 같은 정치적 사태를 해결하려는 극단적 상황을 합리적으로 통제하기 위해 고안된 제도라는 점이다. 근대 형법은 처벌이 아니라, 처벌의 정당성을 확보하기 위한 제도이다. 형법이 범죄자의 마그나 카르타라는 리스트의 말은 근대 형법의 이념과 이상을 가장 잘 표현하는 말이다. 그럼에도 불구하고 우리가 경험하는 정치적 사건들은 예외 없이 형법을 통해 해결하려는 현상을 보게 된다. 게다가 입법을 통해 특정 사건에 대한 폄훼도 형벌로 금지하는 규정을 입법하기도 했다. 특정 사건에 대한 형사소송법의 재심절차와 별개의 특별재심절차도 규정하고 있다. 형법이 자신의 목적과 설계 구조를 벗어나서 정치적 목적에 따라 강한 처벌을 하는 경우, 중세적 형법이 부활될 수 있다. 이론적으로나 제도적으로 형법은 결국 사회적 약자인 처벌 대상자를 보호할 수밖에 없다. 바로 이 사실 때문에 형법적인 과거청산은 자체로 모순적이다. 과거청산은 필요하다. 그렇지만 그 수단이 형법만일 수 있다는 생각에서 우선 벗어나야 반복되는 법의 무기력감(the regulatory trilemma)을 극복할 수 있다.

The section 86a of German criminal law bans all kinds of symbols, e.g. flags, insignia, uniforms, slogans, and forms of greetings from the unconstitutional organizations and once used by Nazis. The section was designed to prevent the revival of historical illegal authority and bad parties which want to rehabilitate their associations. Nonetheless many experts are skeptical of such a criminal code. In fact, this is a strategy to root out the Nazi organization’s saga. In many cases it is hard to criminalize those activities and signs. Rather unexpected outcomes could be occurred. Though the code stepped in legally, the practical pursuing was easily going wrong. We may as well take the strategy seriously. Overcoming Nazism is valuable in Germany. Limitation of the policy will place in the constellation of its legality. Historical wrongdoings could, however, not be fixed often in legitimate remedy. Extra-ordinary measurements can trigger side-effects. Multiple occasions show us how the politico-criminal sanctions scratched both continuously. German academics recalled thoughts of middle age natural law to put the Nazism away. In truth German legal experts do not agree that the old natural law settings could nullify the entire Nazism back. Many scientists believe, on the contrarily, that formalistic way works more efficacious than the resurrection of natural law. Legal doctrines stemmed from theology which was highly contributed by German expelled to Switzerland theologist Kar Barth, would be the applied conceptual measurement. The formality matches good the legality. On top of that Nazism used abstract ideas like spirit of the people (Volksgeist) to build up their political campaign. In the process its vagueness of spirit materialized formal character of law. It would be partial to modernized formalism to overcome and neutralize the terrible past. Bringing formalism back makes legal doctrines cope with political misconduct in practice. Thus justifiable, legal and rational strategy should be proclaimed and eventually done. By managing it throughout ratio-legal doctrines would be the way.
In Comparison, Korean society has struggled to transform the chaotic memory into harmonization. The Act on the May 18 Democratization Movement purports to compensate, tighten, and prosecute the May 18, 1980 related matters. Nonetheless its debate considering all kinds of geopolitics, ethics, and legality is ongoing. In 2022 the act gears up one clause to ban fake information in public, except for academic interests etc.: so called ‘a gag rule.’ Critics claim that the clause does not fit for conventional criminal theories and it fringes old mantra of law, Magna Charta. Rather legal system is a subsystem to handle a part of systems. Its off-limits is the Constitution and legal doctrines. Legality completes theoretically within a doctrinal scheme, not in political strategies. The rationality in law “ought to be the lodestar for everything we think and do”.(Pinker) But an exception to this disdain resolution for the chaotic past in so much of our legal discourse is the rise of an ‘irrationality community’, whose members strive to be “less or more wrong” by compensating for their cognitive biases and inventing weak standards of critical manners and bare humility.

#과거청산 #독일 형법 제86a조 #표장금지 #나치형법 #5.18 특별법 #4.3 사건법 #허위사실 유포금지 #Overcoming the Past #Section 86a of German criminal law #Nazi criminal law #The Act on the May 18 Democratization Movement #efamation clauses

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

참고문헌이 DBpia에서 서비스 중이라면, [참고문헌 신청]을 통해 등록해보세요

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문과 함께 이용한 논문

주간경향 1422호 <시민은 승리한다>_힌츠페터에 진 한국 언론의 빚을 갚는 심정으로

박병률 신문과방송 2021 .06

가짜뉴스 등 허위사실 표현에 대한 형사적 규제와 그 헌법적 한계

이문한 한양법학 2021 .08

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (0)

함께 읽어보면 좋을 논문

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

댓글(0)