본 연구는 공정거래법 제23조 제1항 불공정거래행위의 위법성에 관한 연구이다. 위 규정은 사업자가 각 호에서 열거한 행위의 하나를 하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위 또는 계열회사나 다른 사업자에게 이를 행하도록 하는 행위를 하는 것을 금지한다. 이 규정은 공정한 거래질서를 보호하기 위하여 공정거래위원회가 사인 간의 거래에 있어서 계약자유에 대한 상당한 침해가 발생하는 문제에 대하여 공적으로 개입한다는 점에서, 민법이나 부정경쟁방지법과의 관계에서 독자성을 갖는다.
본 연구는 두 가지 문제의식에서 출발한다. 불공정거래행위의 위법성 판단기준은 무엇인가, 그리고 불공정거래행위의 위법성 판단을 위한 이익형량은 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 것이다.
첫째로, 불공정거래행위의 위법성 판단기준을 살펴보면, 그 기준이 불공정성인가 아니면 경쟁제한성인가의 문제가 있다. 통설은 불공정거래행위의 위법성 판단기준을 불공정성과 경쟁제한성으로 이원화한다. 공정거래위원회도 그와 같은 입장에 있고, 대법원은 주로 위법성 판단기준을 불공정성으로 보면서, 구속조건부거래행위에 있어서는 경쟁제한성을 고려하거나 불공정성과 경쟁제한성을 함께 고려하고 있다. 대법원은 시장지배적 지위 남용행위 규정과 불공정거래행위 규정의 위법성 판단기준을 구분하면서 후자의 위법성 판단기준은 거래상대방에 대한 불이익과 같은 불공정성에 있다고 판시한다.
본 연구는 불공정거래행위의 위법성 판단기준은 동 규정의 본질에 맞게 불공정성으로 일원화해야 한다고 본다. 여기서 불공정성은 대법원 판례와 같이, 경쟁자나 소비자, 시장참여자에 대한 계약자유의 상당한 침해의 측면에서 이해된다. 불공정거래행위는 계약자유 침해의 양상에 따라 행위의 불법성이 높은 강제성이나 위계가 있는 행위유형과 지위남용·불이익이나 거래상대방 선택의 자유침해행위 유형으로 구분할 수 있다. 이러한 불공정거래행위를 금지함으로써 과정으로서의 경쟁을 보호할 수 있다.
둘째로, 불공정거래행위의 위법성 판단기준을 위한 이익형량을 살펴보면, 공정거래저해성을 판단할 때 어떠한 이익들이 고려될 수 있으며, 어떻게 형량이 이루어져야 하는지가 분명하지 않은 문제가 있다. 통설은 공정거래저해성을 공정경쟁보다 넓은 개념으로 이해하고 있다. 대법원은 공정거래저해성을 판단할 때 모든 요소를 종합적으로 고려하도록 하지만, 구체적인 형량의 방법에 대해서는 판시하고 있지 않다. 다만, 단순한 사업경영상 필요나 거래상의 합리성 내지 필요성 유무는 부당성을 부인할 수 없다고 한다. 이와 달리 공정거래위원회는 심사지침에서 구체적인 불공정거래행위 유형에 따라서 불공정성이나 경쟁제한성이 있는 경우라도 정당한 사유로서 사업상 합리적인 사유나 소비자후생 또는 효율성 증대효과가 있다면 위법하지 않다고 볼 수 있다고 한다.
본 연구는 불공정거래행위의 위법요소를 불공정성만으로 일원화해야 한다고 본다. 그렇다면 문제의 행위가 불공정하더라도, 법질서 내에서 충돌하는 다양한 이익들의 형량을 거쳐 최종적으로 위법하다고 하여 금지하여야 한다.
사업자 간의 거래라면 행위한 사업자의 이익과 다른 사업자의 이익을, 그리고 사업자와 소비자 간의 거래라면 사업자들의 이익과 소비자의 이익도 함께 형량해야 한다. 행위한 사업자의 사업상의 필요성이나 합리적 사유도 고려될 수 있다. 소비자후생이나 효율성 증대효과는 경쟁제한행위의 위법성 판단에 있어서 긍정 요소로서 고려할 수 있지만 불공정거래행위의 경우에는 고려하기 어렵다. 공익은 공정거래법 제1조의 목적조항의 범위 안에서 고려될 수 있지만 아주 제한적으로만 고려될 수 있다.
불공정거래행위의 위법성 판단을 위해서는 이익형량을 구조화 또는 도그마틱화할 필요가 있다. 이익형량은 형량이익의 비중에 따라서 이루어져야 한다. 위법성 판단에 있어서 불공정성은 다른 어떤 이익보다 우선순위를 갖는다. 이는 불공정거래행위를 금지하는 목적이 공정하고 자유로운 거래질서의 확립에 있기 때문이다.
따라서 불공정거래행위의 허용규범 또는 긍정요소로서 사업상의 정당한 사유나 공익은 제한적으로 고려되어야 한다. 예컨대, 사업상의 정당한 사유는 도산위험의 항변과 같이 긴절한 필요성이 있는 경우에 인정될 수 있다. 게다가 불공정거래행위의 계약자유의 침해 양상으로서 강제성이나 위계와 같이 행위의 불법성이 높은 경우에는 위법성을 부인하는 것으로 인정될 수 있는 정당한 사유가 더욱 제한되게 된다.