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不法原因給與는 일방적 불법이 아닌 한 반환청구를 하지 못한다는 것이 민법 746조의 규정이다. 그러나 실제 사건에서 그 규정을 표현 그대로 적용하면 건전한 法感情과 正義觀念에 배치되는 결과가 초래될 위험이 너무나 크다. 따라서 어떤 解釋論의 체계를 세우든 그 適用範圍를 制限할 필요가 있다는 데 대해서는 공감대가 형성되고 있다. 判例는 대체로 민법 746조의 ‘不法性’을 否定하는 데 의지하는 방법으로 구체적 타당성을 추구하고 있다. 그러나 개별사건에서 왜 불법성이 否定되는지에 대한 論理的 根據가 제시된 것을 발견하기는 매우 어렵다. 이와 같은 法 規定의 불완전성과 判例의 모호함을 극복하기 위해서는 불법원인급여에 해당하는지 여부를 판단하는 데 실질적 도움이 될 수 있는 審査道具를 구성하는 것이 매우 긴요하다. 이 글은 그런 차원에서 종래 오랜 기간 논란이 되었던 불법원인급여의 本質論을 토대로 理論과 實務를 연계한 실용적 판단기준을 발견하기 위한 분석을 하였고, 그 결과로서 2단계 審査構造論을 제시하였다. 즉, 불법원인급여에 해당하는지 여부는 1단계의 要件事實 該當性 審査와 2단계의 合目的性 審査를 거쳐서 판단하되, 특히 2단계 심사는 “給付者와 受益者중 누가 급부를 보유할 正當性에서 상대적으로 우월한가” 하는 점과 “누가 급부를 보유하도록 하는 것이 불법의 억제에 效果的인가”라는 두 가지 질문에 의한 여과과정을 거침으로써 합리적인 결론을 도출 할 수 있다는 것을 여러 사례를 통하여 實證的으로 검증하였다. 그리고 이 2단계 심사를 위한 정형적인 이론적 도구의 類型으로서, 판례가 도입한 不法性比較論 외에 規範目的論과 不法實行中斷論을 제시하고, 이것이 많은 종류의 사건에서 무리하게 “不法性”을 否定해 온 判例의 접근법에 대한 자연스러운 代案이 될 수 있음을 규명하였다. 궁극적으로 일종의 一般規定이라고 할 수 있는 민법 746조의 적용기준에 豫測可能性을 높이고, 裁判實務에서 곧바로 활용할 수 있는 實用性 있는 判斷構圖를 마련하고자 시도하였다.
목차
논문요지
Ⅰ. 適用範圍의 불투명성과 새로운 分析의 필요성
Ⅱ. 視角의 차이와 立法形式의 다양성
Ⅲ. 제도의 本質과 2단계 審査構造論
Ⅳ. 合目的性 판단 기준의 대표적 理論 類型
Ⅴ. 맺음말
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (17)
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대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결
가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결
가. 공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고, 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 일신전속적인 권리의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하고, 따라서 동 망인이 제소한 공동광업권관계소송은 그의 사망으로 당연히 종료된다.
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대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결
구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 제38조 제8호, 제51조 제9호의 규정취지 등을 종합하면, 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법
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대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결
불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 불법의 원인이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.
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대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결
[1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은, 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 "원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 담배의 판매등에
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대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결
[1] 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보
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대법원 1969. 11. 11. 선고 69다925 판결
금원지급의 원인되는 행위가 불법에 위반되는 무효의 것이라 하여도, 그 지급행위의 원인되는 행위가 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반되는 불법의 것이라고는 할 수 없는 바이므로, 원고의 본건 금원지급이 불법원인에 의한 것이라 할 수 없다.
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대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결
불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.
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대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결
부동산의 신탁이 강제집행을 면탈하려는 의도에서 이루어진 것이라 하여도, 원소유자가 신탁해지를 원인으로 그 반환을 구하는 것은 그와같은 법률행위의 목적이 위법하다고 하여 거절할수 없다.
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대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결
가. 불법원인급여에 관한 민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현하는 것이고 부당이득반환청구권만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의
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대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결
민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.
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대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2286 판결
긴급통화조치법에 의하여 제한조치된 구권과 신권을 교환할 목적으로한 보관계약에 의하여 교부된 목적물은 위 조치법의 취지와 그 행위의 성질로 보아 반사회성, 반논리성이 뚜렷하여 불법원인급여에 해당한다.
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대법원 1969. 11. 25. 선고 66다1565 판결
이중매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매수한 매매행위는 사회정의관념에 위배된 반사회적인 법률행위로서 무효한 것이라 할 것이다.
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대법원 1965. 11. 30. 선고 65다1837 판결
본조가 규정하는 불법원인이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타
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대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결
[1] 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없다고 하여 불법원인급여가 아니라고 한 원심 판단을 수긍한 사례.
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대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결
[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하
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대법원 1991. 3. 22. 선고 91다520 판결
가. 민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 인하여
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