分讓契約의 當事者確定에 관한 문제 : 事實的 契約關係論에 대한 검토를 포함하여 :事實的 契約關係論에 대한 검토를 포함하여

김재형

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재형

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第97號

발행연도: 2007.4

수록면: 5 - 24 (20page)

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계약의 당사자를 정하는 문제는 계약법의 출발점에 속한다. 대부분의 계약에서 당사자를 명확하게 정하고 있다. 그러나 최근에는 계약의 내용이 복잡해짐에 따라 계약의 당사자란에 표시되지 않은 사람도 계약의 당사자가 될 수 있는지 문제되는 경우가 발생하고 있다. 이 글에서 재개발사업의 분양계약에 관한 하급심 판결을 계기로 계약당사자 문제의 한 단면을 살펴보았다. 이 판결이 사실적 계약관계론을 채택한 것은 아니지만, 시공사가 사실상 계약의 체결 등을 주도하였다면 계약에 기한 책임을 질 수 있다는 표현을 사용하고 있다. 이와 같이 우리나라 재판 례에서 ‘사실상’이라는 용어를 사용하는 경우가 많은데, 그 의미가 명확하지 않다.
먼저 사실적 계약관계론을 검토하였는데, 사실적 계약관계론에서 들고 있는 사례들은 전통적인 법률행위이론으로 해결할 수 있기 때문에, 이 이론을 도입할 필요가 없다는 견해에 찬성한다. 사회현상의 변화에 따라 규범이 변화해간다. 사회현실이 규범에 영향을 미치는 것은 당연한 일이다. 그러나 사실 자체에서 규범을 도출할 수는 없다. 당사자의 의사에 기한 계약이나 법이 있어야만 당사자의 행동을 규율하는 규범이 나온다. 이 원칙은 현대 사회에서도 여전히 타당하다.
재개발조합의 분양계약에서 시공사의 지위는 다중적이다. 그러나 분양계약의 당사자는 조합과 조합원이라고 볼 수 있다. 분양계약상 시공사도 조합원에 대한 관계에서 권리의무가 있을 수 있으나, 이는 사업을 사실상 주도하였다는 점에서 나오는 것이 아니라 계약의 내용에서 나오는 것이다. 그 내용이 모호하기 때문에, 계약의 해석 문제가 중요한 문제이다. 계약의 문언에 따를 경우 조합원에게 부당한 결과를 초래할 수도 있지만, 조합원은 조합을 통하여 시공사에 책임을 추궁하는 방법으로 해결하여야 한다. 이를 통하여 계약책임의 기본구조를 유지하면서 형평에 맞는 결론을 도출할 수 있을 것이다.

Determination of parties to a contract represents one of the elements that mark the starting point of contract law, and in most agreements contractual parties are clearly determined. In recent years, however, contracts are becoming ever more complicated, and in some cases, one, who is not specified as a party in an agreement, may also be recognized as a contractual party. This article studies an aspect of this issue by looking into a recent lower court's decision in Korea regarding an apartment sale contract of a redevelopment project. This decision did not adopt the theory of factual contract relationship (faktische Vertragsverhaltnisse), but nevertheless held that the construction company was contractually liabe based on the fact that it actually took the lead in the business project. It is true that Korean courts have used the term "factual" in many precedents creating some ambiguity.
Prior to delving into the details of the court's decision, this article first examines the theory of factual contractual relationship. Many of cases cited by adherents to this theory can be explained by traditional contract law, e.g, implied contract terms, and therefore there is no need to accept the theory. Although norms change as a result of social changes and it is no wonder that social reality affects norms, we cannot derive norms directly from the social reality. The norms that govern conducts of contractual parties may exist only when there are legal rules or agreements entered into by the parties in accordance with their own will, which is a principle that still holds true in modern societies.
In the apartment sale contract case, the construction company, although has multiple statuses, is not a party to the apartment sale contract. Of course, the company can have contractual rights and obligations vis-a-vis an individual buyer, which do not derive from the fact that it took the lead in the redevelopment project but are solely from the terms of the contract. This inevitably leads to ambiguity, and that is why the interpretation of the contract is of critical importance. Strict adherence to the wording of the agreement may result in unfair disadvantages to the individual buyer who is a party to the contract. Yet, the buyer could seek another remedy, for example action oblique etc., against the construction company. This would lead to the a fair solution while respecting the framework of contract law.

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