적극적 일반예방론의 虛와 實

임병락

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임병락

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第30輯

발행연도: 2008.5

수록면: 211 - 234 (24page)

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형별의 정당성은 형별의 개념과 범주가 포함되어 있는 형벌의 의미와 유익한 효과를 고려하는 형벌의 목적에 의해 어느 정도 실현될 수 있다. 형별과 형법의 정당성을 이론적으로 설명하기 위한 것이 형벌이론인데, 여기에는 형별의 사회적 목적을 도외시하고 정의 그 자체만을 위한 절대적 형벌이론과 범죄 예방이라는 현실적인 목적과 밀접하게 관련된 상대적 형벌이론이 있다. 후자에는 다시 사회일반인에 대한 규범의식의 강화 또는 형별위하를 수단으로 범죄를 예방하려는 일반예방이론과 그 대상에 따라 범죄인 개개인에 중점을 두 어 범죄를 예방하려는 특별예방이론이 있다.
최근 각광을 받고 있는 적극적 일반예방이론은 다른 형벌이론의 결함을 배경으로 하여 등장하였으며, 다양한 이론의 전개로 인해서 통일적으로 파악하기는 어려운 점이 있다. 그러나 이론적 근거를 분석적으로 파악하면 응보론에서 강조되어 온 정당한 형벌이라는 정의의 관점과 책임원칙과 연결되어 있음을 확인할 수가 있다.
적극적 일반예방이론은 나름대로 정당한 관점을 제시하고 있으나, 이러한 정점이 드러난다고 할 수 있다. 적극적 일반예방이론은 현대형법을 정당화의 논 증도구로 사용되기도 하며, 형법 도그마틱 분야에서도 응용되어 이론전개를 하기도 한다. 특히 양형분야에서는 어느 정도 실질적인 기여를 하고 있다.
적극적 일반예방이론은 경험적인 실증이 결여되어 있다는 점에서 많은 비판을 받고 있지만, 더욱 중요한 문제점은 이 이론이 응보론적 관점을 벗어나지 못하고 있다는 점이다. 따라서 향후 적극적 일반예방이론은 이 두 가지 문제를 해결하는데 집중되어야 할 것이다.

Uter den Straftheorien werden die absolute Straftheorie, die relative Theorie, die Vereinigungstheorie. Mit der Abkehr von der absolute Theorie und der Einsicht in die mangelnde Trafahigkeit spezialpraventiver Konzepte mußsten sich fast zwansalufug die generalpraventiven Deutungen des Strafrechts in den Vordergrund schieben.
Diese Pavention ist general, da das Strafrecht sich an alle Burger richtet. Sie sollte idealweise durch positive statt negative Mittel erreicht werden. Das Strafrecht muss auf positive, mit der Legitirnitat der Anforderungen zusarnmenhangende Grunde fur Normbefolgung verweisen, nicht aufschliefßlich negative, die Drohung durch Sanktionen betonde Grunde. Es scheint daher offensichtlich zu sein, dass das oder wenigstens ein zentrales Ziel des Strafrechts positive Generalpravention ist.
Aber es stellt sich auch die Frage nach dem empirischen Nachweis fur die positiven Generalpravention der Strafe. Zwar mag es in grundsazlicher Hinsicht noch einleuchten, dass durch die strafrechtliche Stabilisierung bestirnmter Normen das Rechtsbewußtsein der Allgerneinheit gestarkt wirdund so zukunftige Tater verhutet werden. Aber schon das ist eine plausible Annahme als ein ernpirischen abgesicherter Befund. Doch mag das dahinstehen. Zu bezweifeln ist jedenfalls, dass fur die einzelumsetzung des Konzepts der positiven Generalpravention hinreichende ernpirische Einsichten zur Verfugung stehen.
Auch Diese Theorie knupft den positiven Praventionszweck wiederurn an den Vergeltungs- charakter der Strafe an. Die berechtigte Aspekte der positiven Generalpravention, sind freilich nicht Urstoff der Theorie von Generalpravention, sondern stammen aus Begrundungszusarnmenhang einer andern, namlich der herkornmlich so bezeichneten absoluten Straftheorie. Sie sind in der Theorie von positiven Generalpravention nur in einen anderen Begrundungszusamrnenhang gestellt. Es macht diese Theorie fur die annehnembar. die im Grunde noch imrner dem Grundgedanken del' absoluten Straftheorien anhangen, denn sie finden Maßgebliches ihres Strafrechtsverstandnisses auch in der Theorie von der positiven General pravention wieder.

#형벌이론 #적극적 일반예방 #응보론 #현대형법 #Straftheorie #positiven Generalprävention #Verenigungstheorie #Modernes Strafrecht

참고문헌 (31)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 1998 / 적극적 일반예방이론과 기능주의적 형법해석 : 귄터 야콥스(Gunter Jakobs)의 이론을 중심으로 / 형사법연구 (10)

2. [단행본] - 김일수 / 1996 / 한국형법 I / 박영사

3. [학술지(정기간행물)] - 김창군 / 2007 / 일반예방이론에 대한 비판적 조감 / 법학연구 27

4. [단행본] - 박상기 / 2004 / 제6판 형법총론 / 박영사

5. [단행본] - 배종대 / 2005 / 제8전정판 형법총론 / 홍문사

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