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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第115號
발행연도
2010.2
수록면
68 - 105 (38page)

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한국헌법학에서는 ‘기본권의 양면성’이나 ‘기본권의 2중성’이라는 이름 아래에 기본권의 객관적 성격에 대한 일반적 탐구가 지속적으로 이루어지고 제도보장과 기본권보호의무 등이 구체적으로 논의되지만, 아직도 기본권은 주관적 권리에 중점을 두고 논의하는 것이 일반적이다. 특히 헌법 제10조 제2문의 내용을 구체적으로 검토하기보다는 국가권력의 기본권구속이나 기본권보호의무의 근거로서 언급하는 정도에 그치고, 이 조항이 규정하는 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무의 구체적 내용에 대한 검토는 거의 이루어지지 않았다. 그러나 기본권은 개인에게는 권리로서 의미가 있지만, 국가에는 의무로서 기능을 한다. 특히 국가의 과제가 확대되고 다양해지면서 국가의 역할이 급격하게 커지는 현대국가에서 국가의 의무적 측면이 가지는 중요성은 점점 커진다. 그리고 일반적으로 권리의무관계로서 나타나는 기본권관계를 올바르게 이해하기 위해서는 기본권의 권리적 측면뿐 아니라 의무적 측면도 함께 검토되어야 한다.
헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정한다. 이 규정을 통해서 헌법은 기본권과 관련된 권리의무관계를 규율한다. 즉 개인은 기본(적 인)권이라는 권리가 있고, 국가는 이를 확인하고 보장할 의무를 진다. 헌법 제10조 제2문이 규율하는 기본권보장의무는 국가가 헌법이 인정한 기본권적 법익을 보호하기 위해서 지는 의무의 총칭이다. 여기서 국가는 공권력을 행사하는 모든 주체를 포괄한다. 따라서 입법부, 행정부, 사법부 그리고 지방자치단체는 물론 공법인과 공무수탁사인도 국가에 포함된다. 개인에는 모든 기본권주체가 속한다. 따라서 개인에는 국민은 물론 기본권주체로서 인정되는 범위 안에서는 법인 그 밖의 단체와 외국인 및 무국적자도 포함된다. 기본(적 인)권은 제37조의 자유와 권리에 대응되는 개념으로서 헌법이 보장하는 모든 권리를 포섭한다. 따라서 인권에서 직접 유래하는 헌법적 권리는 물론 인권을 보장하기 위해서 필요한 모든 헌법적 권리가 기본권에 포함된다. 보장은 기본권이 인정목적에 맞게 실현되도록 하거나 그 내용이 침해되는 것을 막는 것을 말한다. 이러한 보장은 국가영역 안에서는 물론 국가영역 밖에서도 이루어져야 한다. 그리고 기본권은 내부적 침해나 침해위험은 물론 외부적 침해나 침해위험으로부터도 보호되어야 한다. 기본권은 모든 기본권침해와 그 가능성을 제거하였을 때 비로소 보장될 수 있다. 기본권침해는 국가뿐 아니라 기본권주체 자신과 다른 기본권주제, 외국 그리고 자연이 일으킬 수 있다. 이러한 기본권침해주체에 따라 기본권보장의무는 기본권존중의무, 기본권구조의무, 기본권보호의무, 국제적 보호의무, 자연재해방재의무의 다섯 가지로 나눌 수 있다.
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목차

논문요지
Ⅰ. 권리의무관계인 기본권관계
Ⅱ. 기본권의 다중성과 기본권보장의무
Ⅲ. 기본권존중의무
Ⅳ. 기본권구조의무
Ⅴ. 기본권보호의무
Ⅵ. 국제적 보호의무
Ⅶ. 자연재해방재의무
Ⅷ. 맺음말: 기본권관계에 따른 기본권보장의 분류
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (58)

참고문헌 신청
1. [단행본] - 계희열 / 2007 / 헌법학(중)(신정2판) / 박영사 google schola 2. [단행본] - 권영성 / 2009 / 헌법학원론(개정판) / 법문사 google schola 3. [단행본] - 김철수 / 2008 / 학설⋅판례 헌법학 / 박영사 google schola 4. [단행본] - 성낙인 / 2009 / 헌법학(제9판) / 법문사 google schola 5. [단행본] - 전광석 / 2009 / 한국헌법론(제5판) / 법문사 google schola

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