평등위반 심사기준으로서 비례원칙

정문식

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저자정보: 정문식

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第51卷第1號通卷第63號

발행연도: 2010.2

수록면: 5 - 47 (43page)

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독일에서 평등위반을 판단하는 위헌심사기준은 자의금지원칙에서 비례성심사기준으로 발전하였지만, 여전히 평등위반을 판단하는 기본적인 심사기준으로서 기능을 발휘한다. 비례심사기준이 적용되는 경우는 첫째, 차별의 기준이 물적인 요소보다 인적인 요소를 지향하되, 기본권주체가 주관적인 영향력으로 회피할 수 없는 객관적 기준에 근거할 때 둘째, 불평등대우로 말미암아 기본권으로 보호되는 자유의 행사에 영향을 줄 때이다.
유럽인권협약상 평등조항은 적용상 한계가 있고, 유럽인권재판소의 평등위반에 대한 심사기준도 자의금지로서 상당히 완화된 것이지만, 일부 사건에서 점차 엄격한 심사기 준을 적용하며, 유럽연합의 유럽인권협약에 가입한 후에는 심사기준의 발전 가능성이있다.
유럽연합법상 평등은 차별금지조항들과 기본자유조항 등을 통해서 인정되며, 평등위반에 대한 심사기준도 자의금지와 비례성심사로 구분되어 있다. 다만 비례성심사를 하더라도 독일처럼 엄격하지는 못하고, 비교대상 간 차이에 따른 차별의 정도가 적정한가를 형량하여 판단하는 정도에 그친다.
우리나라에서 평등위반에 대한 심사기준은 자의금지를 기본으로 발전하였지만, 약하게나마 비례성심사도 병행하며 헌법 제37조 제2항의 “필요한 경우”를 판단하는 비례원칙 속에서 발전하였다. 다만 평등심사의 비례원칙은 자유권심사의 비례원칙(과잉금지)과는 달리 차별기준의 정당성, 차별방식의 적합성, 차별의 최소성, 차이와 차별 간 적정성 등을 심사한다는 점에서 다르다.
기본권제한의 위헌심사에 있어서는 평등의 일반적 성격과 심사절차의 효율성 때문에 자유권심사를 먼저 행하며, 평등심사를 할 때에도 기본적으로 자의금지원칙을 적용하여 평등위반여부를 판단하되, 헌법에 명시적으로 열거된 차별금지에 관한 기준과 관련되거나, 인적 내용와 관련되고 객관적 성격이 강한 차별기준에 근거할수록, 불평등대우의 결과로 말미암아 관련 기본권제한에 영향을 크게 미칠수록, 엄격한 비례성심사기준을 적용한다.

In Deutschland reicht der Prufungsmaßstab fur Gleichheit von einem bloßen Willkurverbot bis zu einer strikten Bindung an den Verhaltnismaßigkeitsgrundsatz. Beide sind nicht zwei verschiedene, sondern eigenstandige und einheitliche Prufungsmaßstab, der sich durch eine abgestufte Kontrolldichte auszeichnen kann. Kontrolldichte wachst, wenn das Ungleichbehandlungskriteirum personenbezogen ist bzw. es der Betroffene wenig beeinflussen kann und die Ungleichbehandlung den Gebrauch grundrechtlich geschutzter Freiheiten erschwert.
Wegen der Akzessoritat von Art. 14 EMRK wendet EGMR nur Willkurverbot bei Gleichheitsprufung an. Aber wegen der heutige Tendenz und des erwarteten Beitritts von EU zur EMRK ist zu erwarten, dass der EGMR seine Kontrolldichte bei Gleichheitsprufung uber ein Willkurverbot hinaus ausweitet.
Im Gemeinschaftsrecht ist die allgemeine Gleichheit auf Grund der vieler Diskriminierungsverbotsklauseln und der Grundfreiheiten anerkannt. Der EuGH greift zwar bei Gleiheitsprufung nicht nur Willkurverbot, sondern auch Verhaltnismaßigkeit zuruck. Doch ist die Dogmatik der Verhaltnismaßigkeitsprinzip nicht klar und nicht stark wie die deutsche.
Bei der Gleichheitsprufung hat der Koreanische Verfassungsgericht(KVerfG) das Willkurverbot sowie die Verhaltnismaßigkeit auch gelegentlich vag, aber nach dem sog. ausgediente Soldaten-Urteil evident angewendet. Doch anders als bei der Freiheitsrechtsprufung werden nach der Legitimitat der Differenzierungsgrunde statt Gesetzeszweck, der Geeignetheit der Differenzierung, der Erfoderlichkeit der Form der Differenzierung und der Angemessenheit des Grades der Ungleichbehandlung gefragt.
Auf Grund der Allgemeinheit der Gleichhiet und der Effizienz der Prufungsverfahren sollten die Freiheitsrechte stets vor Gleichheit gepruft werden. Bei Gleiheitsprufung soll im Grunde Willkurverbot, aber nur dann Verhaltnismaßigkeit angewendet werden, wenn es sich auf Ungleichhandlungskriterien bezieht, die im Verfassungstext verboten sind und die der Betroffene nicht beeinflussen kann, und wenn die Ungleichbehandlung den Gebrauch grundrechtlich geschutzter Freiheiten erschwert.

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Ⅰ. 문제의 제기: 평등위반 심사기준으로서 ‘새로운’ 비례원칙?
Ⅱ. 독일헌법상 평등원칙과 심사기준
Ⅲ. 유럽법상 평등원칙과 심사기준
Ⅳ. 헌법재판소의 평등원칙 위반심사기준으로서 비례원칙
Ⅴ. 결론: 평등문제에 관한 심사체계의 제안
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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1. [학술지(정기간행물)] - 김문현 / 2006 / 평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가-미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로- / 미국헌법연구 17 (2) : 97 ~ 134

2. [학술지(정기간행물)] - 김주환 / 2008 / 평등권 심사기준과 방법의 구조화 / 헌법실무연구 9 : 259 ~ 281

4. [학위논문] - 김현철 / 2001 / 미국헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구 / 박사 / 연세대학교 대학원

5. [학술지(정기간행물)] - 정문식 / 2007 / 유럽법상 기본자유와 기본권의 관계 / 유럽헌법연구 : 155 ~ 197

6. [학술지(정기간행물)] - 정문식 / 2009 / 헌법 제37조 제2항 ‘필요한 경우에 한하여’의 의미 / 한양법학 (27) : 423 ~ 453

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