존속대상범죄의 가중처벌규정 폐지에 관한 연구 : 존속살해죄를 중심으로 :존속살해죄를 중심으로

박찬걸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬걸 (한양대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제82호

발행연도: 2010.6

수록면: 175 - 202 (28page)

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존속대상범죄는 존속에 대한 범죄를 개별적으로 평가하지 않고 일률적으로 파악하는 점에서 문제가 있다. 존속에 대하여 일정한 범죄를 저지르기만 하면 그 동기를 묻지 않고 일반범죄보다 불법 또는 책임이 높다고 하는 전제를 하고 있는 것이다. 또한 형의 가중논거는 그 내용이 ‘사회관념’, ‘인륜의 근본’, ‘인류보편의 원리’, ‘비속의 패륜성’ 등과 같이 추상적인 것이 특징이다. 또한 법정형이 예외 없이 상향되어 있는 문제점도 지적된다.
생각건대 존속대상범죄의 논의에서 위헌의 문제와 가중처벌의 필요성은 별개의 문제라고 판단된다. 현행 형법이 과거와 달리 존속살해죄에 대하여 7년 이상의 유기징역형을 추가하여 과도하게 불합리한 형벌을 상정한 것이라고 볼 수 없어 위헌의 소지를 다소 완화한 것은 사실이다. 하지만 존속살해죄의 규정을 두지 않고 보통살인죄로 처벌한다고 하여도 처벌의 불균형은 생기지 아니한다. 존속살해죄의 법정형의 최하한은 7년 이상의 징역이고, 보통살인죄의 법정형의 최하한은 5년 이상의 징역인데, 이러한 존속살해죄의 법정형은 보통살인죄에서 보호하는 생명이라는 법익에 더하여 형법이 고유한 법익으로 인정한 ‘효’라는 법익을 동시에 침해하는 범죄를 저지른 자에게 가중처벌을 하고 있다. 즉 보호법익이 ‘생명’과 ‘효’, 2가지인 범죄에 해당한다.
존속살해죄가 폐지된다면 존속을 살해한 비속은 보통살인죄로 처벌된다. 이 경우 법관은 양형사유를 참작하여 폐지된 존속살해죄의 법정형에 해당하는 7년 이상의 징역을 선고할 수 있다. 보통살인죄의 5년 이상의 징역은 존속살해죄의 7년 이상의 징역이라는 범위를 포함하고 있기 때문이다. 따라서 패륜적인 존속살해의 경우에는 보통살인죄의 법정형으로도 얼마든지 가중처벌할 수 있다.
또한 형법 제51조는 총 9가지의 양형사유를 규정하고 있는데, 그 중 하나가 ‘피해자에 대한 관계’이다. 존속대상범죄에서 주체인 직계비속과 객체인 직계존속의 관계가 바로 이에 해당한다. 우리 형법은 이미 총칙부분에서 존속대상범죄에 해당하는 경우의 처벌에 대비하여 형을 정함에 있어 ‘직계존속(피해자)과 직계비속(가해자)과의 관계’를 참작해야만 하도록 강제하는 규정을 명문화하고 있는 것이다.
이와 같이 존속에 대한 범죄는 양형참작사유로써 고려하는 것으로 족하다. 이 경우 실제에 있어서는 아이러니컬하게도 형벌가중사유가 아닌 형벌감경사유로써 그 기능을 하는 경우가 더 많이 존재할 것이다. 이른바 ‘묻지마 살인’과 같은 자신의 직계존속을 아무 이유 없이 살해하는 경우는 현실세계에서 드물기 때문이다. 만약 이러한 사건이 발생하였다고 하더라도 동 가해자는 반드시 정신감정의 대상이 되어야 한다고 본다. 일반적인 경우에 아무런 이유 없이 자신의 직계존속을 살해하는 경우를 상정해 볼 때 당해 행위의 가해자는 정신적으로 상당한 문제가 있을 것이라는 것이 쉽게 예상되기 때문이다.

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참고문헌 (3)

참고문헌 신청

박형민. 살인범죄의 실태에 관한 연구(Ⅱ). 형사정책연구원 연구총서. 2003

정철호. 존속살해가중에 대한 비판적 검토. 한독사회과학논총. 2007

최인섭, 김지선. 존속범죄의 실태에 관한 연구. 형사정책연구원 연구총서. 1995

이 논문과 연관된 판례 (6)

대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2466 판결

피살자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인것 처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로, 피고인이 동녀를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수없다.
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대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1731 판결

혼인 외의 출생자와 생모간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생기는 것이다.
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대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8333,2007감도22 판결

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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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헌법재판소 1992. 4. 28. 선고 90헌바24 전원재판부〔위헌〕

1. 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 “인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)”과 “법(法)앞에 평등(平等)”은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에 합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는
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대법원 1983. 6. 28. 선고 83도996 판결

친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인
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