행정법상 주관적 공권의 기본문제 : 독일에서의 논의를 중심으로 :독일에서의 논의를 중심으로

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상학 (대구대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第56卷第1號通卷第83號

발행연도: 2015.2

수록면: 33 - 62 (30page)

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주관적 공권은 우리나라와 마찬가지로 독일 행정소송체계에서 주요한 의미를 지닌다. 이는 권리구제를 위한 접근의 전제로서 법규에 대한 객관적통제의 모델이 아닌 개인의 권리방어에 중점을 둠으로써 사익보호성을 요구하고 있다.
주관적 공권의 인정과 관련하여 기본권의 역할은 점점 주목을 받고 있다. 기본권규정의 중요성은 두 가지 방식으로 표출된다. 한편으로는 그 자체 주관적 공권을 내포함으로서 직접적으로 소권을 창설하고 근거가 될 수 있다. 다른 한편으로 개별 법률이 사익을 보호하고 있는지의 해석에 있어서 그 척도로서의 기능을 수행하며, 해당 법률의 주관적 공권성 부여에 결정적인 영향을 미치게 된다.
기본법상의 보호영역을 침해하는 행정행위에 대항하여, 원고는 소권 성립에 관련 기본권을 직접근거로 삼을 수 있다. 즉 행정청과 처분의 상대방만 출현하고 제3자 보호의 문제가 나타나지 않는 전통적 기본권침해의 영역에 있어서는 상대방이론에 입각하여 굳이 보호규범론을 원용할 필요가 없다.
그러나 상대방이론이 적용되지 않는 곳에서는 보호규범론이 통용되고 논쟁의 중심에 자리 잡고 있다. 보호규범론과 관련하여서는 다극적 대립관계에 있어서의 제3자보호가 가장 중요한 문제영역으로 등장한다. 장해유발 시설물의 허가에 대한 인인보호의 이웃 소송과 신규진입의 허용 및 특혜부여에 대한 경쟁자보호의 경쟁자소송이 전형적 예로 거론될 수 있다.
먼저 건축법에서는 인인개념이 제3자 보호 문제의 출발점이며 이는 다양한 방식으로 넓게 해석되고 있다. 반면 경제행정법에서는 경쟁자개념이 이 기능을 수행한다. 이와 관련하여 이웃소송에서는 제3자 고려명령이 해석상의 탄력적인 유연성을 제공하고 있고, 경쟁자소송에서는 근본적으로 기본권이 제3자보호의 범위를 조정한다고 볼 수 있을 것이다.
경쟁자의 권리보호에 대한 특수한 사례로써 특히 지방자치법상 지방자치단체의 경제활동에 대한 사인의 소송을 들 수 있다. 독일의 주 지방자치법 규정은 지방자치단체의 공기업 운영의 요건으로써, 공익목적, 급부력, 사인에 대한 보충성을 두고 있다. 연방행정법원은 당해 조항은 공익목적에 중점이 있으므로 사인은 지방자치단체의 시장진입에 대항할 수 없다고 본다. 그러나 오늘날 확대된 기본권 침해개념에 의할 때 직업의 자유를 침해한다고 보는 것이 타당하다.
환경법규정은 일반적으로 공익이 강하게 투영되어 있다. 따라서 주관적 권리보호를 채택하고 있는 법제도하에서는 개인의 소권이 흠결되어 있는 경우가 보통이다. 근래 독일의 경우 EU법의 영향으로, 비록 미흡하지만 적어도 일정한 요건을 충족하는 환경단체에게 일정한 한계 내에서 소권을 인정함으로써 단체소송의 가능성을 열어두고 있다.

Das subjektives offentliches Recht hat herausragende Beduetung im deutschen verwaltungsgerichtlichen System wie im koreanischen. Das gewandelte Eingriffsverstandnis in der modernen Grundrechtsdogmatik ermoglicht nicht nur die Abwehr hoheitlicher Anordnungen eines Tun, Duldens oder Unterlassens, sondern daruber hinaus die Abwehr faktischer Beeintrachtigungen. Auch aus Schutzpflichten kann sich eine Auslegung des einfachen Rechts im Hinblick auf einen Individualschutz ergeben.
Es bedarf in klassischen Eingriffsbereich keiner genaueren Darlegung des betroffenen subjektiven offentlichen Rechts. Vielmehr reicht es grundsatzlich aus, wenn die Klagebefugnis mit der Erwagung begrundet wird, der Klager sei Adressat einer ihn in seinen Grundrechten beeintrachtigenden Maßnahme.
Der wichtigste Problemkreis der Schutznormlehre ist der Drittschutz. Schwerpunkte bilden zwei Fallkonstellationen. Erstens der Schutz von Nachbarn gegen die Zulassung beeintrachtigender Anlagen, zweitens der Schutz von Konkurrenten gegen die Begunstigung von Marktteilnehmern.
Im Bereich des Drittschutzes muss zur Begrundung der Klagebefugnis nach drittschutzenden Normen gesucht werden, wobei bei Nachbarklagen das Gebot der Rucksichtnahme eine wichtige Flexibilisierung gebracht hat und bei Konkurrentenklagen dei Grundrechte den Umfang des Drittschutzes wesentlich steuern. Wahrend fur das Baurecht der unterschiedlich weit ausgelegte Nachbarbegriff Ausgangspunkt drittschutzrechtlicher Fragen ist, erfullt im Wirtschaftsverwaltungsrecht der Konkurrent diese Funktion.
Einen Sonderfall des Rechtsschutzes gegen Konkurrenz stellen Klagen gegen die wirschaftliche Betatigung der kommunalen Gebietskorperschften dar. Nach der Rechtsprechung des BVerwG konnen sich private Marktteilnehmer gegen den Markteintritt offentlichr Konkurrenz gerichtlich nicht zur Wehr setzen.
Wahrend weite Teile der im Allgemeineinteresse liegenden Umweltrechtsvorschriften mangels einer individuellen Klagebefugnis nicht einklagbar waren, wurden im deutschen Recht zwischenzeitlich auch im Hinblick auf unionrechtliche Vorgaben Verbandsklagemoglichkeiten eroffnet.

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