신주의 저가발행으로 인한 이사의 임무 위배 문제에 관한 비교법적 고찰

정봉진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정봉진 (영남대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제44권

발행연도: 2015.2

수록면: 703 - 753 (51page)

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우리 회사법 역사상 중요한 의미를 가지고 있는 1996년의 소위 삼성에버랜드 사건은 비상장회사인 삼성에버랜드 주식회사가 전환가격을 삼성에버랜드 주식의 시가에 훨씬 못 미치는 가액으로 정하여 전환사채를 발행한 후 대부분의 기존 주주들이 실권하자 그 실권주를 삼성에버랜드 지배주주의 상속인들에게 인수시킨 사건이었다. 시민단체가 삼성에버랜드 이사들을 배임죄로 형사 고발하면서부터 시작된 이 사건은 원래 형사사건이었으나 배임죄에서 임무 위배 여부의 판단은 결국 회사법에 근거하여 이루어지기 때문에 실질적으로는 상법 제399조의 이사의 회사에 대한 손해배상책임 사건으로 볼 수 있다. 이 사건에서 대법원은 시가보다 현저하게 낮은 가격에 신주를 발행하더라도, 주주배정의 경우에는 회사에 손해가 발생하지 아니하고 이사의 임무위배도 인정되지 않지만 제3자 배정의 경우에는 회사에 손해가 발생하고 이사의 임무위배도 인정된다고 하면서, 삼성에버랜드 사건의 경우 대량의 실권주가 발생하였더라도 주주들에게 신주 인수권 행사의 기회를 주었기 때문에 주주배정에 해당하고 따라서 신주를 저가 발행하더라도 회사에 손해가 없고 이사의 임무위배도 성립되지 않는다고 판시하였다. 그러나 신주인수권 제도는 주주의 이익을 보호하기에 대단히 불충분한 제도이다. 신주를 저가로 발행하면 주주들에게 신주 인수권을 부여하고 주주배정 방식으로 발행하였더라도 모든 주주가 지분비율에 따라 신주를 인수하지 않는 한 기존 주주의 이익은 여전히 침해될 수 있다. 따라서 이 경우에도 이사는 공정한 가격으로 신주를 발행하여 회사와 주주의 이익을 극대화해야 할 주의의무를 부담하고, 실권주의 처분에 있어서도 주주들의 지분 가치가 희석되지 않도록 해야 할 의무가 있다. 그러므로 이사가 아무런 경영상 목적이 없음에도 불구하고 실권주를 저가로 처분하였다면 회사의 손해 발생과 이사의 임무위배가 인정된다고 보아야 한다. 결국 주주배정과 제3자 배정은 이사의 임무위배를 판단함에 있어 의미있는 구분이 될 수 없다. 미국에서는 신주인수권을 “달리 정당한 사업목적이 없는 경우에는 주주가 자신의 주식가치가 희석될 염려를 하지 않고 신주의 인수를 포기할 수 있는 권리”라고 정의하고 있다. 그리하여 미국에서는 기존 주주가 신주 인수권 행사의 기회를 부여받았고 주주 중 일부가 실권하였다면 신주 발행가격이 공정가격보다 현저하게 낮을 경우, 실권 주주는 주식가치의 희석화에 근거하여 이사의 성실의무 (fiduciary duty) 위반 책임을 물을 수 있다고 보고 있다. 따라서 삼성에버랜드 사건에서도 비록 주주 배정을 한 것으로 해석하더라도 이사는 신주의 저가발행으로 인하여 시가와 발행가격과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출한 액수만큼 회사의 재산을 증가시키지 못하는 손해를 회사에 초래하였으며, 그 결과 이사의 임무 위배도 인정된다고 보아야 할 것이다. 한편, 미국에서는 주주의 소송이 직접 소송인가 아니면 대표 소송인가의 구별을 둘러싸고 오랫동안 견해가 대립하고 있었다. 그러다가 2004년에 이르러 미국 Delaware 주 대법원의 Tooley 판결에 의하여 그 구별 기준이 확립되었다. Tooley 기준에 의하면, 직접 소송인지 또는 대표 소송인지의 판단은 “오직 (1) 누가 손해를 입었는가(회사인가 아니면 개별 주주인가); 그리고 (2) 누가 손해 회복의 이익을 받는가 (회사인가 아니면 개별 주주인가) 하는 질문에 따라 행해야 한다”고 하고 있다. Tooley 법원의 표현에 따르면, 첫 번째 기준 (즉, 누가 손해를 입었는가)을 적용함에 있어서 유용한 접근 방법은 “원고가 회사의 손해를 입증하지 않고도 승소할 수 있음을 입증하였는가”를 질문하는 것이다. 삼성에버랜드 사건에서도 개별 주주의 지분 가치 하락의 손해는 회사의 자산이 증가하지 않은 소위 소극적 손해를 입었음을 먼저 입증하지 않고는 입증할 수 없다. 따라서 개별 주주가 아니라 삼성에버랜드 회사에 손해가 발생하였다고 보는 것이 타당하겠다.

The so-called Samsung Everland Case decided by the Korean Supreme Court in 1996 is the case where Samsun Everland Corporation (hereinafter called as “Everland”), a privately held corporation belonging to the Samsung Group, issued convertible bonds at the price much lower than their current price and sold the convertible bonds not subscribed by its shareholders to the heirs of the controlling shareholders of the Samsung Group. The Everland Case began when a civil activist group pressed criminal charges against the directors of Everland for their alleged breach of fiduciary duty, claiming that the directors of Everland issued the convertible bonds to the heirs of the controlling shareholder of the Samsung Group at a very cheap price in order to transfer the controlling power over the Everland to the heirs of Samsung Group. This case was originally a criminal case, but since the determination of whether the directors had breached the fiduciary duty under the criminal law or not should be made based on the Corporation Law, the case was in reality one of the Commercial Law cases. In this case, the Korean Supreme Court decided that directors do not breach the fiduciary duty against the corporation if the equity securities are issued to the existing shareholders in proportion to the number of their shares and sells the unsubscribed shares to a third party at any price. The Court held that the fact that almost all the shareholders waived their preemptive right and the issuing price was extremely lower than the fair price do not matter in determining directors" liability. According the Court, all that is required for preventing directors from being liable is simply allowing existing shareholders an opportunity to subscribe to the new shares. This paper reviews, from the comparative law point of view, the key issues addressed in the Everland case such as ① the problem of whether the Everland"s directors breached the duty of fiduciary when they offered the unsubscribed shares to the heirs of the Samsung Group at a unfair price; and ② the problem of who incurred the damages as a result of issuing shares at low price, Everland or shareholders.

#이사의 임무위배 #성실의무 #신주 인수권 #전환사채 #에버랜드 #breach of director's duty #fiduciary duty #preemptive right #convertible bond #Everland

참고문헌 (20)

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1. [학술지(정기간행물)] - 곽수현 / 2010 / 新株의 低價發行에 관한 논의 - 삼성 에버랜드와 SDS에 대한 판결을 중심으로- / 기업법연구 24 (3) : 193 ~ 216

2. [학술지(정기간행물)] - 송옥렬 / 2011 / 新株의 低價發行에서 理事의 任務違背 / 민사판례연구 (33) : 703 ~ 742

3. [학술지(정기간행물)] - 이철송 / 2006 / 「資本去來와 任員의 刑事責任」의 再論 / 법조 55 (12) : 160 ~ 190

4. [학술지(정기간행물)] - 장덕조 / 2007 / 에버랜드판결의 분석 / 민주법학 (34) : 391 ~ 419

5. [학술지(정기간행물)] - 최문희 / 2009 / 주식회사의 법인격의 별개성 再論－"에버랜드 판결"에 대한 비판적 고찰을 통하여－ / 한양법학 (28) : 13 ~ 46

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결

[1] 상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개
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대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점
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서울고등법원 2007. 5. 29. 선고 2005노2371 판결

[1] 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을
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윤성승 고시계 2008 .06

[Case대비 연습강좌]상법-신주인수권부사채의 발행규제와 이를 위반한 발행의 효력 문제

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김동민 기업법연구 2014 .09

제3자 배정방식을 이용한 신주의 저가인수와 부당행위계산부인 : 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결

이정란 법학연구 2013 .05

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