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자료유형
학술저널
저자정보
김인회 (인하대학교)
저널정보
인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제18집 제1호
발행연도
2015.3
수록면
317 - 356 (40page)

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방어권은 형사절차의 공정성을 담보하고 피의자?피고인의 존엄성과 주체성을 보장하는 최후의 수단이다. 방어권의 보장 없는 형사절차는 상상할 수 없다. 하지만 현재 실무와 많은 이론은 피의자?피고인의 방어권을 제약하고 경시한다. 방어권에 대한 경시는 방어권 남용론의 형태로 나타난다. 방어권 남용론은 방어권이 피의자?피고인의 태도에 따라 남용될 수 있으며 그 남용에 따른 불이익은 피의자?피고인이 져야 한다고 본다. 방어권 남용론은 변호권 남용론으로 확장된다.
방어권 남용론은 첫째, 진술거부권 행사 제약, 둘째, 피고인의 출석권 제약, 셋째, 증거동의권 남용, 넷째, 반대신문권과 증인대면권 제약, 다섯째, 변호권 제약 등의 형태로 나타난다.
방어권은 다른 보통의 권리와 성격이 다르다. 피의자?피고인의 방어권은 소극적, 수동적인 권리이므로 논리적으로 남용이 불가능한 권리이다. 방어권은 인간의 존엄성과 주체성을 지키기 위한 시민의 최후의 권리이자, 형사소송의 근본적인 권리이므로 성격상 제한되지 않는다. 방어권은 형사소송의 근본 목표인 공정한 재판을 위한 필수적인 요소이므로 제한되어서도 안된다.
방어권 남용론의 근거인 신속한 재판의 원칙은 원래 피고인을 보호하기 위한 원칙이었으나 소송경제를 더 강조하고 피고인의 이익을 희생시키는 것으로 변질되었다. 이것은 신속재판 원칙을 적법절차 원칙과 무관한 독립된 형사절차의 근본원칙으로 보기 때문이다.
방어권 남용론은 권리남용론에 이론적 근거를 두고 있고 공소권 남용론과도 비교된다. 권리남용론의 객관적 요건 혹은 고려사항은 방어권에 적용되지 않는다. 방어권은 일반 권리와 달리 국가에 대한 시민의 공권이고 사회공동체가 가장 중요하다고 헌법적 차원에서 결단한 권리이기 때문이다. 그리고 공소권과 방어권은 법적인 성격이 다르다. 공소권은 국가공권력의 권한이므로 통제되어야 하지만 방어권은 시민의 최후의 권리이므로 통제의 대상이 아니다. 방어권 남용론은 국가중심의 권위주의적 사고방식, 직권주의적 소송구조에서 비롯된다.
방어권 남용론은 방어권의 성격을 구체적으로 분석하지 않는 단점이 있다. 방어권이 남용되는 사례로 보는 폭행, 협박, 공무집행방해, 범인은닉, 증거인멸 등의 행위는 이미 방어권에 속하지 않는다.
#방어권 #방어권 남용론 #권리남용론 #변호권 제약 #진술거부권 #반대신문권 #Defence Right #Abuse of the Defence Right #Abuse of the Right #Restrict of the Counsel's Right #Right to Remain Silent #Right of Cross-examination

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 방어권 남용론의 남용
Ⅱ. 방어권 남용론의 유형
Ⅲ. 방어권 남용론 비판
Ⅳ. 변호권 남용론 비판
Ⅴ. 결론
〈참고문헌〉
〈ABSTRACT〉

참고문헌 (29)

참고문헌 신청
1. [단행본] - 김도균 / 2008 / 권리의 문법 / 박영사 google schola 2. [단행본] - 김인회 / 2015 / 형사소송법 / 피앤씨미디어 google schola 3. [단행본] - 김현수 / 2013 / 형사소송법강의 / 제추대학교출판부 google schola 4. [학술지(정기간행물)] - 김형준 / 2007 / 변호인의 진실의무와 진술거부권의 행사권고 / 法學論文集 31 (1) : 263 ~ 276 dbpia 5. [단행본] - 노명선 / 2013 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부 google schola

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  • 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결

    가. 법원이 법정의 규모·질서의 유지·심리의 원활한 진행 등을 고려하여 방청을 희망하는 피고인들의 가족·친지 기타 일반 국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를 제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니다.

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  • 대법원 1974. 1. 15. 선고 73도2967 판결

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  • 대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

    [1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓

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    [1] 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.

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    [1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성

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