사인(私人)이 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거의 증거능력

박흥식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박흥식 (충남대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第26卷第1號

발행연도: 2015.4

수록면: 369 - 407 (39page)

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형사소송법 제308조의 2는 “적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있으나, 동 규정을 사인에 대하여도 적용할 수 있을 것인가에 대하여는 많은 논란이 있다.
위법수집증거에 대하여 증거능력을 배제하는 것은 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 타인의 인권을 침해할 염려가 있기 때문이다. 따라서 위법하게 수집한 증거에 대하여 증거능력을 배제함으로써 증거를 수집한 자가 의도한, 사실에 대한 증명을 하지 못하도록 함으로써 수집자에 대한 징벌적 효과를 얻고, 또 장래에 그러한 행위를 하고자 하는 사람들에 대하여도 그러한 행위를 하지 못하도록 하는 일반예방적 효과를 거두어 증거수집의 대상이 되는 사람의 인권을 보호하고자 하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 위법수집의 주체가 수사기관이 아니라 사인이라 하더라도 고소인이나 피고인과 같이 사건과 직접 관련이 있는 “관련자”라면, 그들에 대하여도 이러한 징벌적 효과와 일반예방적 효과를 얻을 수 있을 것이므로, 그들이 적법절차를 지키지 아니하고 수집한 증거에 대하여는 증거능력을 배제하여야 할 것이다.
다만 그러한 “관련자”의 행위라 하더라도 증거로 인정되지 않는 경우는 적법절차에 따르지 아니한 경우만을 의미하기 때문에, 헌법이나 형사소송법에 절차규정 자체가 존재하지 아니하는 경우에는, 단지 형법이나 기타 실체법을 위반하여 증거를 수집하였다고 하여 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할 수 없다고 생각된다. 따라서 이러한 증거에 대하여 적법절차에 따르지 아니한 증거로 보아 증거능력을 배제할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 피고인이 고문이나 폭행, 협박 등에 의하여 자백한 경우에는 형사소송법 제309조가 증거능력을 배제하고 있고, 그 고문이나 폭행, 협박행위를 한 주체에 대하여 제한을 두고 있지 아니하므로 사인에 대하여도 동 규정을 적용하여 사인이 피고인을 상대로 고문이나 폭행 협박행위에 의하여 자백을 받은 경우 증거능력이 없다고 하여야 할 것이다. 본 논문에서는 이러한 주장을 주요 쟁점으로 하여 그 논거에 대하여 설명한다.

Article 308-2 of the Criminal Procedure Law states that “Any evidence obtained in violation of the due process shall not be admissible,” but there are arguments disputing if this regulation can take the same effect under the case of a private person.
Admissibility of illegally acquired evidences are excluded because such evidences have possibility of infringing human rights of other people. Therefore, by excluding admissibility of illegally acquired evidence, collector of the evidence undergoes punitive effect through not being able to legitimately present a fact in a manner that the collector has originally intended, and the exclusion can also protect human rights of subjects who may be targeted by an act illegal evidence collecting act in the future, which leads to achieving general deterrence effect. Same effect will be achieved for plaintiff, defendant or anyone who is considered related to them, so their collected evidence obtained violating the due process shell be excluded from trial.
However, because the exclusion are limited when the related private person’s evidence under their violation of the due process, if Constitution Law or Criminal Procedure Law do not explicitly state a due process, evidence cannot be excluded for its violation of the due process mainly because collecting act of the evidence violates Criminal Law or other substantive law. Therefore, (collector of the evidence) will claim that the evidence cannot be excluded for the collector’s violating the due process.
On the other hand, when defendant was forcefully confessed because the person had experienced torture, violence, or a threat, Article 309 of Criminal Procedure Law excludes admissibility of a confession, but without limiting the subject who committed the torture, violence or a threat. So if the same rule should be applied, and thus the confession collected by a private person through torture, violence or a threat must also be treated not admissible. This paper will explain about the argument that grounds to such disputes.

#형사소송법 제308조의 2 #적법절차 #증거능력 #징벌적 효과 #일반예방적 효과 #Article 308-2 of the Criminal Procedure Law #Due Process #Admissibility #Punitive Effect #General Deterrence Effect

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2. [단행본] - 김기두 / 1987 / 형사소송법 / 박영사

3. [단행본] - 배종대 / 2011 / 신형사소송법 제3판 / 홍문사

4. [단행본] - 백형구 / 1998 / 형사소송법강의 / 박영사

5. [단행본] - 법무부 / 2012 / 독일형사소송법

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