증언번복진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력

안성조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안성조 (제주대학교)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제72권 제1호

발행연도: 2023.2

수록면: 146 - 191 (46page)

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증언번복진술조서의 증거능력이 부정되는 근거에는 다음과 같은 두 가지 위법유형이 있다. 첫째, 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반으로서 이는 소송구조 및 형사소송의 목적과 이념에 반하고 그와 함께 헌법에 보장된 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하는 위법행위이다. 둘째, 절차적 위법으로서 이는 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)를 침해하는 것으로 원칙적으로 헌법상 적법절차원칙의 위반이다. 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반은 법률상의 증거능력 배제규정에 해당하는 것은 아니지만, 증언번복조서판결이 새롭게 관념하고 있는 위법으로서 이 판결에서는 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거동의가 없는 한 그 조서의 증거능력이 회복될 수 없게 만드는 효력을 발생시키는 근거로 작용한다. 하지만 그와 같은 유형의 위법은 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하기도 하지만 동시에 실체진실의 발견을 저해하는 위법행위로 그 법적 성격을 부여할 수 있으므로 궁극적으로는 헌법상의 적법절차의 실질적 내용 침해에 상응하는 중대한 위법으로 간주되어야 할 것이고 향후 이처럼 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 증거동의가 있더라도 증거능력이 배제되도록 법리를 형성해 나아가야 할 것이다. 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로서 이를 통해 수집된 증거는 원칙적으로 위법수집증거로서(제308조의2) 증거동의 유무에 관계 없이 증거능력이 부정되어야 하지만, 기존의 판례는 피고인의 방어권에 대한 침해에 경중을 두어서 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한 경우에는 증거동의의 유무를 불문하고 증거능력을 배제하지만, 반대신문권을 침해한 경우는 증거동의에 의해 증거능력이 인정된다고 보고 있다. 이는 반대신문권이 헌법에 명시된 권리가 아니므로 반대신문권 침해가 곧바로 적법절차의 실질에 대한 본질적 침해가 되지 않는다고 보고 있기 때문인 것으로 보인다. 이러한 법리적 구조에서 증언번복조서판결이 증언번복조서에 대하여 증거동의가 있으면 증거능력이 인정된다고 판시한 취지를 이해할 수 있다. 하지만, 피고인의 방어권의 핵심을 이루는 반대신문권의 법적 지위를 이처럼 상대적인 것으로 간주해 헌법상 보장되는 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리와 차별적으로 취급하는 판례의 태도에는 합리적 근거가 부족하고, 대면권 내지 반대신문권을 형사절차에서 피고인의 기본권으로 승인하는 국제규범에 비추어 볼 때 이에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다. 이처럼 반대신문권의 법적 지위가 헌법상의 권리로 강화될 가능성이 열려 있고 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반의 위법이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것에 상응하는 것으로 간주되어야 하므로 향후 증언번복진술조서를 비롯해 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 법 제308조의2에 정한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되며 증거동의가 있어도 증거능력을 배제하는 것이 합당하다고 본다.

The decision en banc(Case No. 99do1108 decided on June 15th, 1994) of the Korean Supreme Court gave rise to some controversial issues on criminal evidence law. It declared that “When a prosecutor summons the witness again, and subjects him to a thorough investigation, which leads to the reversal of a statement that was favorable to the defendant, made at a preparatory hearing or during the public trial, the action is against the current adversarial criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness. It is also against the fundamental right guaranteed by Article 27 of the Constitution. In other words, it is in violation of the right to a trial(especially right to cross-examination), in which all the evidence is investigated and testified and the defendant may argue and defend himself in the presence of a judge. Therefore, unless the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by assent, it is not admissible. Although it is another argument that when the previous witness (the original witness) appears in court in order to testify and admits to the fact that the record is authentic, and the defendant is allowed the opportunity to cross-examine, the testimony itself may be used as evidence of guilt, the conclusion that the prior deposition cannot be admissible as evidence is not changed.” This paper deals with the questions of the decision such as “why the prosecutor’s action is against the current adversarial criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness and infringe the fundamental right to fair trial guaranteed by Article 27 of the Constitution” and “how it can be admissible when the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by his/her assent.” Through long and discreet examination of the decision this paper argued that first, a prosecutor’s action against the current adversarial system, the criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness should be regarded as the same wrongdoing as a violation of due process of law principle guaranteed by Article 12 of the Constitution, and second, an infringement of the right to cross-examination should be dealt with like a violation of as a violation of due process of law principle. From these arguments, the paper concludes that the doctrine established by the decision en banc should be changed partly and suggests that even when the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by his/her assent, it cannot be admissible.

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