行政審判의 기능과 審判機關의 구성 : '行政審判의 司法化'에 대한 異議 :‘行政審判의 司法化’에 대한 異議

최영규

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저자정보: 최영규 (경남대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第42號

발행연도: 2015.7

수록면: 49 - 77 (29page)

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우리나라의 행정심판제도는 유명무실하던 소원법(訴願法) 시대를 지나 1985년 10월 1일 행정심판법이 시행되면서 비로소 제자리를 찾아 행정작용에 대한 국민의 권리구제수단으로서 역할을 하기 시작했고, 그 뒤에도 몇 차례의 보완을 거쳐 행정구제제도로서의 성격이 강화되어 왔다. 특히 2008년에는 재결청을 폐지하고 행정심판위원회가 재결권까지 가지게 함으로써 행정심판은 사법절차에 보다 가까워졌다.
행정심판기관의 구성방식은 크게 처분청 또는 그 감독청이 재결청이 되는 일반행정청형과, 전문적으로 행정심판만을 담당하는 기관이 심리ㆍ재결하는 전문심판기관형으로 나눌 수 있다. 일반행정청형은 다시 재결청이 단독으로 심리ㆍ재결하는 방식과 자문기관의 자문을 거쳐 재결하는 방식으로 나눌 수 있으며, 이례적이지만 심리기관과 재결청을 분리하여 심리기관의 의결에 따라 재결청은 형식적인 재결권만을 가지는 이원적 행정심판기관제도도 있다. 전문심판기관형은 심판기관을 조직상 일반행정 계열로부터 분리하여 설치하는 것이 보통이지만, 일반행정계열 안에 설치하면서 처분청이나 감독청과는 상하관계가 없는 별개의 기관으로 할 수도 있다.
행정심판기관의 구성방식은 행정심판의 기능 내지 존재이유에 직결된다. 권리구제기능을 중시하는 경우에는 전문심판기관형을, 행정통제기능을 중시하는 경우에는 일반행정청형을 채택할 것이다. 우리나라의 경우, 1980년 헌법이 행정심판을 “재판의 전심절차”로 규정하고 그 절차에 사법절차의 준용을 요구한 이래 ‘행정심판의 사법화’가 진행되어 왔고, 그 일환으로 2008년에 전문심판기관형 행정심판기관 구성방식이 채택되었다. 그러나 이러한 방식은 권리구제기능을 극대화하는 데는 유용하지만 행정심판의 다른 존재이유-행정의 자기통제 및 사법기능의 보완-를 실현하기 어렵게 한다.
모든 행정심판에 사법절차를 준용하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 바람직하지도 않다. 헌법재판소도 행정절차의 준용은 필요적 전심절차인 행정심판에만 요구된다고 판시하고 있다. 그렇다면 행정심판전치주의가 폐지된 오늘날, 행정심판이 사법절차화는 일반적으로는 헌법적으로 요구되는 것이 아니다. 행정심판의 권리구제기능 충실화를 위해서 필요한 한도를 넘어서 사법화를 추구함으로써 행정심판을 행정소송의 축소판 내지 아류로서만 기능하게 되면, 행정소송이 가지지 못하는 행정심판만의 장점은 발휘될 수 없게 될 것이다. 행정심판은 국민에 대해서나 행정기관에 대해서나 행정소송에 의해서 충족되지 않는 기능을 수행하여야 하며, 그러한 기능을 충분히 수행하기 위해서는 청구의 요건과 형식 · 절차나 심리의 방식과 절차만이 아니라 심판기관의 구성방식, 나아가 심판의 대상이나 구제의 내용도 행정소송의 경우와 차이가 있을 수밖에 없다는 점이 인식되어야 한다.

Korean administrative appeals system started in the name of Sowon (administrative petition) in 1953, which was only nominal in effect; it began to function as an effective remedial institution after Administrative Appeals Act (Haengjeongsimpan-beop) of 1984 entered into force in 1985. With several revisions of the Act thereafter, its remedial character has been intensified. Especially the revision of the Act in 2008 unified appeals agencies, abolishing ruling agencies and giving ruling authority to Administrative Appeals Commissions, making administrative appeals system more similar to judicial procedure.
Structure of appeals agencies falls largely into two types: general agency model, according to which the agency who made the disposition under controversy or its superior agency becomes the appeals agency, and special adjudicating agency model, according to which special agencies established for adjudication of administrative appeals examine and make ruling for the appeals. The former has three subtypes: the model in which the appeals agency examines and makes ruling all by itself, the model in which the appeals agency makes ruling after deliberation and advice by an advisory organ, and though very rare, the model in which a committee examines and makes a resolution for the case and the ruling agency makes a formal ruling, bound by the resolution, which is called ‘dual appeals agency model.’
Selecting structure of administrative appeals agencies depends upon relative importance given to functions or raisons d"etre of administrative appeals system. If remedial function is given the greatest importance, special adjudicating agency model would be adopted; if self-control is thought to be more important, general agency model would be preferred. In Korea, since the Constitution of 1980 provided defined administrative appeals as a preliminary procedure to court litigation and required the procedure of administrative appeals to be in conformity with the principles of judicial procedures, administrative appeals procedure has become more and more judicialized; the most conspicuous among them was the adoption of special adjudicating agency model in 2008. Though this model is useful to maximize the remedial function, the other raisons d"etre of administrative appeals system - self-control of administrative agencies and supplementation of judicial performance - would be difficult to be fulfilled.
It is neither possible nor desirable to apply the principles of judicial procedures to administrative appeals. The Constitutional Court rules that application of judicial procedure is required only to the administrative appeals that is a mandatory preliminary procedure to court litigation. It follows that, now that the principle of mandatory administrative appeals prior to administrative litigation has been abolished, judicialization of administrative appeals procedue is not generally required by the Constitution. Pursuit of judicialization of administrative appeals to excess of the degree needed for remedy of citizens’ rights would make administrative appeals a replica of administrative litigation and the merits of administrative appeals which cannot be fulfilled by administrative litigation shall be lost. In order for administrative appeals system to fulfill its functions, it should be recognized that not only requirements of request and methods and procedures of examination but also structure of appeals agencies and objects of appeals must be different from those of administrative litigation.

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