행정심판의 재결에 대한 행정소송 : 원처분주의를 중심으로 :원처분주의를 중심으로

이일세

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저자정보: 이일세 (강원대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제44권

발행연도: 2015.2

수록면: 563 - 607 (45page)

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행정처분에 의해 권리를 침해당한 자는 취소소송을 제기하기 전에 행정심판을 통하여 구제를 받을 수 있는데, 이 경우 행정심판의 재결에 의해서도 만족할 만한 권리구제를 받지 못하여 다시금 취소소송을 제기하는 경우에는 원처분이나 재결중 어느 것을 대상으로 하여야 하는지가 문제된다.
이에 관하여 입법론적으로 원처분주의와 재결주의가 대립하고 있다. 원처분주의란 원처분의 위법을 다투는 경우에는 원처분을 대상으로 취소소송을 제기하도록 하고, 재결에 대해서는 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에만 취소소송을 제기할 수 있도록 하는 것을 말한다. 따라서 원처분주의하에서는 원처분의 위법을 이유로 재결에 대한 취소소송을 제기하거나 재결취소소송에서 원처분의 위법을 주장하는 것은 허용되지 않는다. 이에 대해 재결주의란 처분에 불복하여 행정심판의 재결을 거친 경우에는 원처분은 재결에 흡수된 것으로 보아 최종의 처분이라 할 수 있는 재결에 대해서만 취소소송을 제기할 수 있도록 하는 것을 말한다. 따라서 재결주의에서는 당연히 재결취소소송에서 원처분의 위법도 다툴 수 있게 된다.
이 논문에서는 재결취소소송에 관한 독일과 일본의 입법례를 살펴본 다음, 우리나라 행정소송법 제19조가 규정하고 있는 “재결 자체의 고유한 위법”이 무엇을 의미하는지에 대해 중점적으로 고찰하였다. 특히 재결의 내용상 위법이 재결 자체의 고유한 위법에 해당하는지가 논의의 핵심이다. 마지막으로는, 재결취소소송에서의 심리결과 재결 자체에 고유한 위법이 없다고 인정되는 경우에 법원은 각하판결을 하여야 하는지 아니면 기각판결을 하여야 하는지에 관한 학설 및 판례의 입장을 검토하였다.

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대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결

가. 행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우"에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있으므로 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는
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대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결

가. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한
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대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결

[1] 구 자연공원법(1995. 12. 30. 법률 제5122호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15106호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙(1996. 7. 3. 내무부령 제687호로 개정되기 전의 것), 그리고 구 환경영향평가법(1999. 12. 31. 법률 제6095호 환경·교통·재해등에관한영향평
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대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결

[1] 구 수의사법(1999. 3. 31. 법률 제5953호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2호의 개정과 수의사법 부칙(1999. 3. 31.) 제4항 신설의 각 경위 및 내용과 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 부칙조항은 2001. 12. 31. 이전에 위 법 제9조 제2항에서
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대법원 1993. 8. 24. 선고 93누5673 판결

항고소송은 원칙적으로 당해 처분을 대상으로 하나, 당해 처분에 대한 재결 자체에 고유한 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한하여 그 재결을 대상으로 할 수 있다고 해석되므로, 징계혐의자에 대한 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 그를 견책에 처한 조치는 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청
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대법원 1989. 10. 24. 선고 89누1865 판결

행정소송법 제19조에 의하면 재결취소소송의 경우에는 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 그 재결이 취소소송의 대상이 된다고 할 것인 바, 세무서장이 성업공사에게 대행시켜 진행하는 공매재산에 대한 매각예정가격이 너무나 저렴하여 동 매각예정가격의 결정은 부당하여 취소되어야 한다는 이유로 공매재산의 소유
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대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결

[1] 지적법상 신축주택의 부지가 될 수 없는 나머지 임야 부분은 사실상 신축주택의 부지로 사용될 것이 예상된다고 하더라도 구 국토이용관리법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호 국토의계획및이용에관한법률시행령 부칙 제2조로 폐지) 제14조 제1항 제3호의2에서 정한 `부지면적`에 포함되지 아니한다고 한 사
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대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가
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대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결

[1] 행정심판법 제32조 제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소·변경하거나 처분청에게 취소·변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로, 행정심판 재결의 내용이 처분청에게 처분의 취소를 명하는 것이 아니라 재결청이 스스로 처분을 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력에 의하여 당해 처분은 별도의 행
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대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다47841 판결

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광주고등법원 1972. 10. 23. 선고 72구22 제2특별부판결

소원전치주의를 취하고 있는 우리 행정쟁송제도에 있어서 일단 어느 행정처분에 대하여 재결청의 재결이 있으면 그로써 행정상의 구제방법은 완료되는 것이므로 다시 직접 그 재결을 소송의 대상으로 하여 이를 취소 변경할 수는 없는 것이다.
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대법원 1995. 6. 13. 선고 94누15592 판결

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대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791,13807 판결

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을
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대법원 1975. 11. 25. 선고 74누214 판결

가. 내무부장관이 심사청구기간을 도과한 뒤에 제기된 부적법한 심사청구를 각하하지 아니하고 그것을 받아들여 본안에 들어가서 심사결정을 하였다 할지라도 이러한 심사청구는 행정소송의 전제가 되는 전심절차주의의 요건을 충족시킨 것이라고 볼 수 없다.
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대법원 1982. 1. 26. 선고 81누223 판결

가. 행정소송법 제 2 조 제 1 항 후단 소정의 “소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다”는 법의는 소원(이의신청, 심사청구, 심판청구등)을 제기하고 그 재결을 받지 못한 경우를 말하는 것이고, 소원의 제기 자체가 없는 경우는 이에 해당하지 아니한다.
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대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결

[1] 행정소송법 제19조에서 말하는 `재결 자체에 고유한 위법`이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하고, 그 중 내용의 위법에는 위법·부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다.
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대법원 1984. 4. 10. 선고 84누91 판결

감사원의 변상판정처분에 대하여서는 행정소송을 제기할 수 없고, 재결에 해당하는 재심의 판정에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있다.
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대법원 2009. 12. 10. 선고 2006두19631 판결

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대법원 1973. 7. 10. 선고 72누171 판결

징발재산정리에 관한 특별조치법 제7조 제2항에 의거하여 국방부장관이 결정한 재결자체에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없다.
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대법원 1992. 6. 23. 선고 92누1834 판결

가. 행정심판법 제43조는 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제17조 제2항은 행정청이 심판청구의 경유절차를 알리지 아니하였거나 잘못 알려서 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에
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대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결

국공립학교교원에 대한 징계 등 불리한 처분은 행정처분이므로 국공립학교교원이 징계 등 불리한 처분에 대하여 불복이 있으면 교원징계재심위원회에 재심청구를 하고 위 재심위원회의 재심결정에 불복이 있으면 항고소송으로 이를 다투어야 할 것인데, 이 경우 그 소송의 대상이 되는 처분은 원칙적으로 원처분청의 처분이고, 원처분이 정당한 것으로 인정되어
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대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두11829 판결

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대법원 1997. 11. 14. 선고 97누7325 판결

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법한 것이다.
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대법원 1997. 12. 23. 선고 96누10911 판결

[1] 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장
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대법원 1996. 2. 13. 선고 95누8027 판결

행정처분에 대한 행정심판의 재결에 이유모순의 위법이 있다는 사유는 재결처분 자체에 고유한 하자로서 재결처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 위법사유로서 주장할 수 있으나, 원처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 취소를 구할 위법사유로서 주장할 수 없다.
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대법원 1993. 9. 28. 선고 92누15093 판결

가. 행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분의 취소를 명하면 처분청으로서는 그 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 그렇다고 하여 그 재결의 취지에 따른 취소처분이 위법할 경우 그 취소처분의 상대방이 이를
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대법원 1992. 2. 28. 선고 91누6979 판결

가. 행정심판청구에 대한 피청구인의 답변서 제출 및 송달은 행정심판위원회의 의결의 편의와 청구인에게 주장을 보충하고 답변에 대한 반박의 기회를 주기 위한 것일 뿐이므로 행정심판위원회가 피청구인이 아닌 자로부터 제출된 답변서를 청구인에게 송달하여 청구인으로 하여금 그 주장을 보충하고 답변서에 대하여 반박할 기회를 주었다면 청구인이 피청구인으로
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대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결

[1] 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정되어 1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제34조, 같은법시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정되어 2000. 1. 28. 대통령령 제16701호로 개정되기 전의 것) 제16조의 규정을 종
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