군형법상 추행죄에 관한 소고

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자료유형: 학술저널

저자정보: 도중진 (충남대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제26권 제3호 통권 제103호

발행연도: 2015.9

수록면: 33 - 59 (27page)

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최근 동성애에 대한 사회적 · 법적 편견이 많이 극복되었다고 할 수 있지만 우리나라의 경우 성적 지향에 따른 차별금지를 ‘국가인권위원회법’에 규정하였음에도 불구하고 특히 우리나라의 안보상황과 특수성에 기하여 군이라는 폐쇄적 사회에서 동성애에 대한 편견이 다른 어느 영역보다 가장 심각하다고 할 수 있다.
따라서 본 논문에서는 동성애에 대한 군형법상의 추행죄는 그 입법목적과 보호법익의 불명확성, 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙, 평등권, 성적자기결권과 사생활의 자유 등 헌법상 기본원칙과 기본권에 대한 침해의 소지가 많이 있기 때문에 제한적으로 운영되어야 한다는 전제 아래 당사자 간 합의에 의한 추행은 원칙적으로 비범죄화하여 군인사법상의 징계조치나 현역복무부적합조치 등 징계조치로 규율하고, 공연성을 수반하는 경우에만 별도의 처벌규정을 둘 것을 제안하였다.
한편 강제력이 사용된 경우의 추행의 경우는 원칙적으로 군형법상 강제추행죄로 규율하되 이에 포섭할 수 없는 위계 또는 위력에 의한 추행은 별도의 규정을 신설하여 처벌하는 것이 법체계상 바람직하다고 할 수 있으며, 물론 위계 또는 위력에도 해당하지 않는 강제력에 의한 추행이 문제될 수 있지만 이는 징계책임을 통하여 해결하면 될 것이다. 결국 합의에 의한 동성애 행위에 대한 형사처벌은 폐지할 것을 제안하였다.
아울러 군대내의 동성애에 대한 편견과 차별을 극복하기 위하여 형사처벌이 아닌 동성애자 군복무자들이 겪는 차별과 고통을 극복할 수 있는 제도적 장치를 마련함과 동시에 이성애자 군복무자가 동성애자와 함께 생활하는데 따르는 심리적 불편과 불안에 대한 배려 또한 고민하여야 함을 강조하였다.

For centuries, a homosexual has been discriminated. Since pro-homosexuality treated past discrimination a big issue and sued on the Court in 1950’s, not only homosexuality was adopted one of sex orientations, but also same-sex marriage was legalized.
In Korea, in spite of a prohibition on discrimination based on the sex orientation was ruled on the Act of committee of Human Rights, Homophobia(i.e. fear or despise or hatred of a homosexual) was filled in our society, and also a discrimination provision on homosexuality existed too.
As there is no forbidden clause on a homosexual’s service in the army on Military Service Law, a homosexual can serve in the army or serve on duty. But if a homosexual has a maladjustment in military service, he or she cannot be discharged upon his military service. That is the different things between the advanced countries and Korea. But a homosexual can not have all kinds of sex in military service. If he or she violates the Act, he or she must be punished by Military Criminal Act. Generally speaking, a homosexuality can not be punished, but only in military service a homosexuality must be punished.
A new view on Harassment(Homosexuality) on Military Criminal Act need to be changed because of some reasons. One of the Constitutional Court’s verdicts is saying that a homosexual must not be treated different heterosexual. Another views are like that Sex self-determination right, privacy, a change of society reputation, the principle of excess prohibition, the right of equality, the principle of disclosure on anal sex, harassment and so on.
As mentioned above, harassment(homosexuality) with mutual agreement should be decriminalized and a homosexual could be taken a disciplinary measure. If he or she has a homosexuality open and notorious, rules of punishment need to be legislated.
A homosexuality with violence and threats(Sexual Harassment) should be punished by Military Criminal Act. If there is a harassment with deceptive plan or power, this criminal act should be punished by a new regulations.
A related regulation with homosexuality, which can muster out a homosexual, should be revised too, Furthermore, pains experienced by a homosexual should be overcomed by institutional framework, and a kindly concern about psychological anxiety, psychological conflict should be considered.

#군형법 #추행죄 #계간(항문성교) #추행 #동성애 #Military Criminal Act #Sexual Harassment #Anal Sex #Harassment #Homosexuality

참고문헌 (30)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 김명수 / 2012 / 성적 소수자의 법적 차별에 관한 고찰 ― 군형법 제92조에 관한 헌법재판소의 결정을 중심으로 ― / 세계헌법연구 18 (1) : 59 ~ 89

[학술지(정기간행물)] - 김혁돈 / 2009 / 강제추행죄에 있어서의 강제추행의 개념 / 형사법연구 21 (1) : 493 ~ 512

[학술지(정기간행물)] - 노기호 / 2009 / 군형법 제92조 “추행죄”의 위헌성 고찰 ― 육군 제22사단 보통군사법원 2008.8.6. 위헌제청결정사건(2008고10)을 중심으로 ― / 헌법학연구 15 (2) : 263 ~ 300

[단행본] - 정대관 / 2014 / 형법각론 / 충남대학교 출판문화원

[학술지(정기간행물)] - 박승호 / 2011 / 미국헌법상 동성애자의 권리 —Romer 사건과 Lawrence 사건 검토를 중심으로— / 미국헌법연구 22 (2) : 203 ~ 242

이 논문과 연관된 판례 (9)

헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부

가.(1)이 사건 법률조항은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 `개인의 성적 자유`가 아니라 `군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기`라는 사회적 법익이다. 우리 대법원도 위와 같은 입법목적 등을 고려하여, 군형법 피적용자와 민간인 사이에서 이루어진 추행행
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대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결

[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사
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대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결

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대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결

[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례.
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헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 전원재판부

가. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활
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대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은
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대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결

[1] 군형법 제62조에서 말하는 `가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다.
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대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결

군형법 제92조 소정의 추행은, 군내부의 건전한 공적생활을 영위하기 위한, 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위한 것이므로, 민간인과의 사적생활 관계에서의 변태성 성적만족 행위에는 적용할 수 없는 것으로 해석함이 상당하다.
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